SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA T-614 16DEBER CONSTITUCIONAL DE PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Reiteración de jurisprudencia (Salvamento parcial de voto)El pueblo, titular del poder soberano, determinó que el servicio militar obligatorio era una de esas cargas públicas que somos responsables de asumir los ciudadanos para contribuir a la consecución de objetivos comunes a todos, como el logro de la paz, la convivencia pacífica, la defensa de los derechos humanos, el equilibrio de las instituciones democráticas y la independencia e integridad del país. Pero a la vez, dejó en manos del legislador la regulación de las condiciones bajo las cuales se exceptuaba el cumplimiento de este deber constitucional. SERVICIO MILITAR-Exención al hijo único (Salvamento parcial de voto)Además de comprobarse que hubo irregularidades en la citación a la concentración para definir su situación militar, se constató que no estaba obligado a prestar el servicio militar debido a su condición de hijo único, lo cual, efectivamente, es una de las causales de exención previstas en la Ley 48 de 1993.EXENCION EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR-No se observa que exista un motivo que justifique la no comparecencia a la concentración del accionante, ni se arguye que pueda estar exento de la prestación del servicio militar en los precisos términos establecidos por el legislador (Salvamento parcial de voto)En ningún momento el actor esgrimió argumentos para justificar su inasistencia.Expedientes: T-5.694.183 y T-5.706.685 (acumulados)Referencia: Acciones de tutela instauradas por Juan Sebastián Rodríguez Murcia contra la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas Novena Zona de Reclutamiento Distrito Militar Núm. 42, sede Neiva (Expediente T-5.694.183) y por Andrés Felipe Zapata Gasca contra la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas Novena Zona de Reclutamiento Distrito Militar Núm. 42, sede Neiva (Expediente T-5.706.685)Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio PalacioCon el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, manifiesto mi desacuerdo con la determinación adoptada en relación con la causa del señor Andrés Felipe Zapata Gasca contra la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas Novena Zona de Reclutamiento Distrito Militar Núm. 42, sede Neiva (Expediente T-5.706.685), al interior de la sentencia de la referencia. Paso a exponer las razones de mi disenso.En el marco del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho fundado en la Constitución, la libertad individual es, sin lugar a dudas, uno de los principios revestidos de la más elevada jerarquía. Y es que ninguna organización política moderna puede concebirse sin el respeto por las libertades de que son titulares las personas, pues en la maximización de la capacidad de autodeterminarse se afinca la dignidad del ser humano que, “en palabras de Kant, ‘es el atributo de un ser racional que no obedece a ninguna otra ley que la que él mismo se da. Por lo tanto, ‘la autonomía es el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana’”. Gracias a las reivindicaciones que convergieron en el sometimiento del poder al derecho se han contrarrestado las fuerzas que oprimen al individuo y menoscaban su libertad. Bajo esta premisa, es lógico que se aspire a reducir al mínimo aquellos actos de la autoridad que tiendan a restringir las posibilidades de que disponen los ciudadanos para elegir por cuenta propia lo que más les conviene, conforme al esquema de valores que cada quien tenga a bien trazarse.Empero, dicha aspiración a disipar los obstáculos a la libertad individual no puede tomarse como algo absoluto, pues debe armonizarse con las exigencias connaturales a la vida en comunidad, que no podría ser viable en ausencia de reglas para resolver las colisiones entre los intereses individuales –que suelen apuntar en direcciones distintas y hasta opuestas− y el bien común. Ello supone la necesidad de fijar algunos linderos a la libertad de cada sujeto –por supuesto bajo la égida del concierto democrático−, a fin de que sus opciones particulares de vida no interfieran ilegítimamente con el ejercicio de la libertad de sus congéneres y, al mismo tiempo, implica la imposición de cargas para lograr fines que redundan en beneficios para todos.Es cierto que estas cargas representan, en mayor o menor medida, una invasión a la libertad de que gozan los ciudadanos, en tanto se trata de conductas que, por lo general, no surgen espontáneamente de los sujetos compelidos a llevarlas a cabo. Son mandatos ajenos –e, incluso en ocasiones, contrapuestos− a la voluntad del destinatario, pero encuentran pleno respaldo en principios superiores tan importantes como la libertad misma, pues sobre ellos se yergue nuestro pacto de convivencia, tal como lo pone de presente la sentencia de la referencia al mencionar que la Carta confiere derechos y, correlativamente, establece deberes en cabeza de las personas.Y no podría ser de otro modo, ya que la vida en civilización pone a disposición del individuo medios y garantías para alcanzar su propia realización según los estándares axiológicos que autónomamente elija, pero en determinadas circunstancias le exige sacrificar una fracción del provecho personal en procura del interés general, del cual inclusive el obligado es beneficiario. Dicho de otra manera, el individuo se sirve de la sociedad, pero también está llamado a aportar a ella.El pueblo, titular del poder soberano, determinó que el servicio militar obligatorio era una de esas cargas públicas que somos responsables de asumir los ciudadanos para contribuir a la consecución de objetivos comunes a todos, como el logro de la paz, la convivencia pacífica, la defensa de los derechos humanos, el equilibrio de las instituciones democráticas y la independencia e integridad del país. Pero a la vez, dejó en manos del legislador la regulación de las condiciones bajo las cuales se exceptuaba el cumplimiento de este deber constitucional.Entonces, en este ámbito es insoslayable la observancia del debido proceso, en particular el principio de legalidad, pues a la vez que refrenda los valores democráticos sobre los que está fundada la República, es el faro que guía la actuación de las autoridades cuando se trata de la exoneración de una obligación que, en tanto tal, constituye una limitación (constitucionalmente legitimada) a la libertad individual.En línea con estas consideraciones, acompañé la ponencia en la resolución que formuló para el caso del señor Juan Sebastián Rodríguez Murcia (expediente T-5.694.183), habida cuenta de que, además de comprobarse que hubo irregularidades en la citación a la concentración para definir su situación militar, se constató que no estaba obligado a prestar el servicio militar debido a su condición de hijo único, lo cual, efectivamente, es una de las causales de exención previstas en la Ley 48 de 1993.Pero los mismos motivos me llevan a disentir de la determinación adoptada frente a la acción de tutela promovida por el señor Andrés Felipe Zapata Gasca (expediente T-5.706.685), ya que –a diferencia del caso anterior− no se observa que exista un motivo que justifique su no comparecencia a la concentración, ni alega vicios en la citación a la misma, ni se arguye que pueda estar exento de la prestación del servicio militar en los precisos términos establecidos por el legislador.De hecho, la censura del actor se basó en la inapropiada liquidación de la sanción que se le impuso por no acudir a la concentración para definir su situación militar, en vista de que, según parece, la accionada continúa cobrándole la cuota de compensación militar, en lugar de calcular lo que debe por concepto de multa. Nótese que en ningún momento el actor esgrimió argumentos para justificar su inasistencia.En tal sentido, si en realidad no se configuró un defecto en la citación hecha por la autoridad de reclutamiento, no se alegó por el interesado alguna justificación para no haberse presentado a la concentración, y tampoco se acreditó causal de exención alguna, estimo que la sanción impuesta podía ser levantada con la prestación del servicio militar, al tenor de lo previsto en el artículo 42 literal e. de la Ley 48 de 1993, según el cual “El remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha multa”, en lugar de disponer la entrega de la libreta militar sin un fundamento que respalde tal determinación.Considero que, si bien la libertad individual tiene un lugar privilegiado en nuestro ordenamiento en tanto uno de los principios cardinales del Estado Social y Democrático de Derecho, no debe desatenderse que la convivencia en sociedad comporta ciertas cargas constitucionalmente avaladas, que deben ser asumidas en tanto no transgredan otros principios superiores que merezcan ser cuidadosamente ponderados en el caso concreto, lo cual no se advierte en relación con el expediente de cuya decisión me aparto, toda vez que no nos encontramos –por ejemplo− frente a un objetor de conciencia, y tampoco se ofrecieron argumentos que permitieran concluir que en el caso del señor Andrés Zapata es preciso aplicar una excepción de inconstitucionalidad frente a la norma que prevé las hipótesis de exención del servicio militar.Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado ---pies de página--- El accionante no relaciona las fechas en las que se acercó a solucionar su situación militar. Resolución 245 sancionatoria, por medio de la cual le impusieron una multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada año de retardo o fracción en que hubiere dejado de presentarse para aclarar su situación militar. A través de la cual solicitó soporte de los documentos mediante los cuales se le citó a la jornada de concentración de fecha 10 de abril de 2012, se consignó la información del examen de aptitud psicofísica en virtud del cual se le declaró apto o no para prestar el servicio militar y se le liquide el valor al que asciende la multa impuesta. Se vinculó a la Novena Brigada. Por la cual se regula la cuota de compensación militar y se dictan otras disposiciones. “Artículo
6. Quedan exentos del pago de la Cuota de Compensación Militar los siguientes:
1. Quien demuestre mediante certificado o carné expedido por la autoridad competente pertenecer al nivel 1, 2 y 3 del Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios - Sisbén.
2. Los limitados físicos, síquicos o neurosensoriales con afecciones permanentes que de acuerdo con el concepto de la autoridad médica de reclutamiento, presenten una condición clínica lo suficientemente grave e incapacitante no susceptible de recuperación por medio alguno.
3. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica.
4. El personal de soldados que sea desacuartelado con fundamento en el tercer examen médico. Parágrafo 1°. Al personal que sea desacuartelado antes de cumplir el mínimo equivalente a la mitad del tiempo establecido legalmente para el servicio militar, se liquidará como Cuota de Compensación Militar la mínima legal vigente. Parágrafo 2°. Para el caso de los niveles 1 , 2 y 3 del Sisbén, los distritos militares a través de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército harán convocatorias especiales en todo el territorio nacional, y previamente a cada convocatoria se realizarán programas de divulgación a través de la radio, televisión, prensa y cualquier otro medio de difusión masiva de publicidad necesarios para enterar a la población sobre los lugares, fechas y requisitos exigidos en dichas convocatorias.” Oficio de fecha 8 de febrero de 2016, núm. 077 MD-CE-JEM-JEDEH-DIRCR-ZONA09-DIM42. No se evidencia copia de esta resolución en el expediente, que permita establecer la fecha exacta en la que fue proferida. Folio 9 del cuaderno original de tutela. Folio 20 del cuaderno original de tutela. No se evidencia copia de esta resolución en el expediente, que permita establecer la fecha exacta en la que fue proferida. Sentencia T-294 de 2016. Ver sentencias T-094 de 2013, T-404 de 2014, T-371 de 2015, T-690 de 2015 y T-076 de 2016 entre otras. Sentencia T-135 de 2015. Las características del perjuicio irremediable han sido descritas por esta Corporación así: “En relación a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se está frente a un perjuicio irremediable, esta Corte ha precisado que se considera un perjuicio de esa índole cuando: en primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.” Ver también sentencias T-1085 de 2003, T-806 de 2004, T-397 de 2008, T-629 de 2009 y T-338 de 2010, entre otras. Ver sentencia T-193 de 2015. En un mismo sentido, la providencia T-039 de 2014 señaló: “Si bien la discusión podría plantearse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, […] esta vía no sería idónea para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados cuando se configura una causal de exención de la prestación del servicio militar, teniendo en cuenta que el mismo es de carácter temporal, razón por la cual la acción de tutela debe entenderse en este contexto como un mecanismo autónomo […]”. Extraído de la sentencia T-193 de 2015. Ibídem. A este respecto, la Corte Constitucional ha puesto de presente la existencia de dos factores excepcionales que justifican el transcurso de un lapso prolongado entre el momento de la vulneración del derecho y la fecha de interposición de la acción. Estos son (i) que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo en el entendido de que si bien el hecho que la originó es muy antiguo, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto a sus derechos continúa y es actual; y (ii) que la especial situación del actor convierta en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de ejercer los medios ordinarios de defensa judicial. Extraído de la sentencia T-294 de 2016. Sentencia C-561 de 1995. Capítulo delineado conforme lo establecido en las sentencias T-193 de 2015 y T-294 de 2016. “Artículo
41. Infractores. Son infractores los siguientes:a) Los que no cumplan con el mandato de inscripción en los términos establecidos por la presente Ley;b) Los que habiéndose inscrito no concurran a uno de los dos primeros exámenes de aptitud sicofísica en la fecha y hora señaladas por las autoridades de Reclutamiento;c) Los que no concurran al sorteo sin causa justa;d)Los que después de notificarse del acta de clasificación, no cancelen dentro de los treinta (30) días siguientes la cuota de compensación militar;e) Los funcionarios del Servicio de Reclutamiento sea militar, civil o soldado que por acción y omisión no diere cumplimiento a las normas de la presente Ley:f) Los que en cualquier forma traten de impedir que las autoridades del Servicio de Reclutamiento y Movilización cumplan con sus funciones;g) Los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos. Los remisos podrán ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento; Declarado EXEQUIBLE de manera condicionada en los términos fijados en el punto 7 de las consideraciones de la parte motiva, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-879 de 2011. h) Las entidades públicas, mixtas, privadas, particulares, centros o institutos docentes de enseñanza superior o técnica que vinculen o reciban personas sin haber definido su situación militar, o que no reintegren en sus cargos previa solicitud a quienes terminen el servicio militar, dentro de los seis (6) meses siguientes a su licenciamiento.ARTICULO
42. Sanciones. Las personas contempladas en el artículo anterior, se harán acreedoras a las siguientes sanciones:a) El infractor de que trata el literal a), será sancionado con multa del 20% de un salario mínimo mensual vigente, por cada año o fracción que dejara de inscribiese reglamentariamente sin que sobre pase el valor correspondiente a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes. En caso de que el infractor sea incorporado al servicio militar, quedará exento del pago de la multa. Para los bachilleres, la multa se contabilizará a partir de la fecha en que se gradúen como tales.b) Los infractores de que tratan los literales b) y c) pagarán una multa, correspondiente al 20% de un salario mínimo mensual legal vigente;c) El infractor de que trata el literald) será sancionado con multa del 25% sobre el valor decretado inicialmente como ordinario. Si no paga esta cuota extraordinaria será reclasificado y se incrementará en otro 25%; d ) Los infractores determinados en los literales e ) y f ) serán sancionados de acuerdo con las normas establecidas en las leyes penales o en el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares;e) Los infractores contemplados en el literal g), serán sancionados con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios. El remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha multa;f) Los infractores contemplados en el literal h) serán sancionados con multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes, por cada ciudadano vinculado ilegalmente o que no reintegre en sus respectivos cargos a partir de la vigencia de la presente Ley.ARTICULO
43. Junta para remisos. El remiso definirá su situación militar mediante incorporación para prestar el servicio militar, salvo las excepciones legales determinadas por la Junta para Remisos. El Ministerio de Defensa reglamentará la organización y funcionamiento de la Junta para Remisos.” “ARTICULO
47. Aplicación sanciones. Las sanciones pecuniarias a que se refiere el artículo 42 se aplicarán mediante resolución motivada contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil. El Gobierno reglamentará las condiciones de liquidación y recaudo de la sanción.ARTICULO
48. Mérito ejecutivo. La resolución a que se refiere el artículo anterior una vez ejecutoriada presta mérito ejecutivo. Su notificación se hará de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil. Las multas por sanciones se pagarán dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de ejecutoria.” Ver sentencias T-388 de 2010, T-711 de 2010, T-976 de 2012, T-587 de 2013, T-774 de 2013 y T-039 de 2014, entre otras. En relación con el debido proceso la Corte precisó lo siguiente: “Si bien la prestación del servicio militar es exigible a todos los ciudadanos varones, no lo es para aquellos que se encuentren en alguna de las excepciones consagradas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, siempre y cuando se esté en tiempos de paz. Lo que significa que las autoridades encargadas de realizar las incorporaciones a filas tienen la obligación de analizar en cada caso particular, si el joven que va a ser reclutado se encuentra o no amparado por una causal de exención, de lo contrario, vulneran el derecho fundamental al debido proceso administrativo, en tanto estarían pretermitiendo una de las etapas previstas en la Ley 48 de 1993, relativa al trámite que se debe surtir para definir y posteriormente incorporar a los jóvenes a filas. La Sala considera que al joven se le vulneró su derecho al debido proceso administrativo, al desconocer su condición de hijo único, por lo que no estaba obligado a prestar servicio militar obligatorio.” (subrayas fuera del texto original). Sentencia T-774 de 2013. En esta ocasión la Corte manifestó lo siguiente: “9.4. Después de estudiar la actuación surtida por parte de las entidades accionadas y contrastarla con los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales, la Sala Primera de Revisión concluye que la conducta desplegada con respecto a la incorporación a filas del joven […] es contraria a dichos postulados. A esta conclusión llega la Sala tras comprobar que el joven fue abordado por el personal militar y posteriormente incorporado al servicio militar obligatorio, sin haber estudiado y analizado por completo los documentos allegados por el actor, en los que daba cuenta de los estudios que para ese momento se encontraba adelantando.Al formar ello parte del procedimiento establecido para la definición de la situación militar, las autoridades demandadas, tenían la obligación de verificar las circunstancias particulares del caso antes de proceder al reclutamiento del estudiante y de esta manera evitar cualquier arbitrariedad que terminara por desconocer no solo su derecho fundamental al debido proceso sino también a la educación.Debe señalarse que la facultad de compeler que tienen las autoridades castrenses se encuentra limitada a la posibilidad de realizar una retención momentánea, en aras de verificar únicamente la situación militar del ciudadano. Es decir, no pueden aprovechar tal oportunidad para agotar todo el procedimiento de incorporación, y omitir de esta manera la realización de las demás etapas previstas para ello, dentro de las cuales, como se dijo, se encuentra la clasificación de aquellos que por razón de una causal de aplazamiento se les debe suspender temporalmente su prestación, tal como ocurría en el caso concreto.(…)9.6. En conclusión, si bien la Constitución y la Ley, le reconocen a las autoridades castrenses, la facultad para adelantar el proceso de prestación del servicio militar, esta facultad no es absoluta y sin límites, pues supone la observancia del procedimiento previamente establecido en la Ley para tal fin como manifestación expresa de la garantía constitucional al debido proceso.” (Subrayas fuera del texto original). En sentencias T-393 de 1999, T-745 de 2003, T-1083 de 2004, T-722 de 2010, T-703 de 2014 y T-843 de 2014, entre otras, ésta Corporación protegió el derecho al trabajo y el mínimo vital de los accionantes que se vio afectado por la falta de definición de la situación militar. Sentencia T-193 de 2015. Sentencia T-388 de 2010. Folio 44 del cuaderno principal de tutela, se refleja que al señor Juan Sebastián Rodríguez Murcia se le otorgó un puntaje de 36,35 en el Sisbén. Folios 2 y 8 del cuaderno original de tutela. El mismo Distrito Militar Núm. 42 señala que se demostró que el señor Juan Sebastián pertenece a la “población incluida dentro del nivel 1, 2, o 3, del Sisbén […] ” Folio 34 del cuaderno original de tutela. Folio 32 del cuaderno original de tutela. Folio 34 del cuaderno principal de tutela. Parece que este documento fue fue descargado de internet, porque en el mismo se observan los símbolos de impresión y los términos “buscar” y “siguiente” que con frecuencia se encuentran en las páginas de navegación, de lo que se deriva que no se trata de un documento original ni copia del mismo. Número de la tarjeta de identidad del actor, su nombre completo, fecha de nacimiento, que reside en el Huila y que pertenece al estrato 2. “Artículo
72. Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.” Folio 36 del cuaderno principal de tutela. El acto administrativo, resolución o documento que refleje los resultados del examen de aptitud psicofísica que le hayan podido realizar y en virtud del cual, se le haya podido clasificar como apto o no para la prestación del servicio militar. El documento titulado primer examen médico contiene las siguientes casillas en blanco: número de acta, fecha de diligenciamiento, municipio, resultado apto, pendiente de confirmación, exento, problema de salud o exención, código, documentos para segundo examen médico. Solo se evidencian 3 casillas diligenciadas, a saber: firma y postfirma médico, firma y postfirma CDTE DM y firma y postfirma conscripto, ninguna legible. Se infiere que se refiere al conscripto. Folio 42 del cuaderno principal de tutela. Folio 46 del cuaderno original de tutela. No se halla constancia de la misma en el expediente por lo que se desconoce con certeza cuál fue la fecha de expedición de la Resolución
035. Folio 20 del cuaderno original de tutela. Remiso. Folio 36 del cuaderno principal de tutela. Folio 11 del cuaderno principal de tutela. Folio 11 del cuaderno principal de tutela. Sentencias SU-214 de 2016, M.P.: Alberto Rojas Ríos