SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-614 12AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Alcance (Salvamento de voto)La Corte no ha exigido a la persona que actúa como agente oficiosa que demuestre la lesión de sus propios derechos cuando expresamente advierte que su intención es actuar en nombre de otra persona. Lo que ha solicitado es que esté presente la manifestación de agente oficioso en el sentido de actuar como tal AGENCIA OFICIOSA EN EL CASO DE LAS PERSONAS QUE ESTAN PRESTANDO SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Precisión del alcance de la jurisprudencia (Salvamento de voto)La Corte estableció –y reiteró desde entonces- que los lazos afectivos y o de consanguinidad de los padres con el titular de los derechos no constituyen una razón suficiente para presentar en su nombre una tutela. Así las cosas, no era posible rechazar la acción instaurada por la accionante alegando que quien la suscribió no era madre del joven reclutado.SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Limitación de movilidad de los soldados (Salvamento de voto)Es necesario tomar en consideración que cuando un joven es incorporado a las fuerzas militares para prestar el servicio militar obligatorio es llevado a una concentración en la que le son impuestas estrictas normas, entre las cuales se encuentran las que limitan la libre disposición de su tiempo y su libre movilización por el territorio nacional, principalmente durante la instrucción militar básica.ACCION DE TUTELA CONTRA DIRECCION DE BATALLON MILITAR-La accionante sí estaba legitimada para instaurar la acción (Salvamento de voto)Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Corte, me permito exponer las razones que me llevan a apartarme de la mayoría de la Sala en esta oportunidad:
1. La presente controversia tiene origen en la acción de tutela instaurada por Dionica Marcela Cadavid Puerta contra la Dirección del Batallón Militar Girardot, por considerar que se estaban vulnerando los derechos de su primo, Ederly Andrés Sinitave González. Según la accionante, este joven de 19 años de edad fue llevado a prestar servicio militar obligatorio desconociendo que es hijo único; que al momento del reclutamiento cursaba bachillerato los fines de semana, y que respondía por el sostenimiento económico de su padre con el salario que obtenía trabajando como minero entre semana. Por esta razón, solicitó que se ordenara el desacuartelamiento inmediato de su primo.
2. La Sala decidió rechazar por improcedente la acción de tutela porque consideró que Dionica Marcela Cadavid carecía de legitimidad para solicitar la protección de los derechos fundamentales de su primo. Negó la posibilidad de considerar que ella actuara como agente oficiosa aduciendo que (i) no acreditó la lesión de sus propios derechos en razón de la vinculación de su primo a las fuerzas militares; (ii) no tiene vínculo filial con el joven; (iii) no probó que el titular del derecho careciera de condiciones para promover su propia defensa y, por último, no demostró que (iv) el joven recluta quisiera ser exonerado de la prestación del servicio militar.
3. Atendiendo a estos motivos, la mayoría decidió que debía rechazarse por improcedente la acción de tutela. Sin embargo, en mi opinión, todos los criterios empleados son controvertibles. Dos de ellos ((i) y (ii)) son exigencias que la Corte ha descartado reiterativamente en su jurisprudencia sobre legitimidad para instaurar acciones de tutela. Por tanto, no debieron ser aplicadas a la accionante. En cuanto a los otros ((iii) y (iv)) la Sala les dio un alcance que considero inadecuado.
4. Para empezar, recuerdo que desde las tempranas sentencias T-393 de 1993 (M.P Antonio Barrera Carbonell) y SU-707 de 1996 (M.P Hernando Herrera Vergara) la Corte admitió que, conforme al artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la tutela puede ser presentada por una persona cuyos derechos no han sido afectados en determinada situación, pero que tiene un interés legítimo en agenciar los derechos fundamentales de un tercero cuya realización sí se ve amenazada o vulnerada. En este orden de ideas, la Corte no ha exigido a la persona que actúa como agente oficiosa que demuestre la lesión de sus propios derechos cuando expresamente advierte que su intención es actuar en nombre de otra persona. Lo que ha solicitado es que esté presente “la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal”. En este caso se contrarió abiertamente la regla mencionada. La actora anunció que instauraba la acción de tutela para pedir la protección de los derechos de su primo que se encontraba prestando servicio militar obligatorio. Sin embargo, la razón primera para rechazar la acción de tutela fue precisamente que no indicó cuáles fueron los derechos propios que se lesionaron. Por esta vía, se desconoció su capacidad para instaurar una acción de tutela orientada a agenciar derechos ajenos.5. En cuanto a lo segundo, la Sala decidió que la prima del joven Sinitave no podía ser considerada su agente oficiosa por cuanto no se trataba ni de su padre ni de su madre. Esta afirmación contraría la jurisprudencia vigente en torno a la legitimidad para solicitar la exoneración del servicio militar obligatorio de un joven. Pues si bien en una primera fase se admitió de forma implícita la legitimidad por activa de los padres de quienes prestan servicio militar obligatorio, cuando se analizó el ejercicio de la agencia oficiosa por parte de padres y madres esta posición fue rectificada. La Corte estableció –y reiteró desde entonces- que los lazos afectivos y o de consanguinidad de los padres con el titular de los derechos no constituyen una razón suficiente para presentar en su nombre una tutela. Así las cosas, no era posible rechazar la acción instaurada por la accionante alegando que quien la suscribió no era madre del joven reclutado.6. El tercer y cuarto criterio sí son una aplicación de la regla general según la cual, para que se acredite la agencia oficiosa, debe manifestarse o inferirse que el titular de los derechos fundamentales no está en condiciones físicas, síquicas o mentales de promover su propia defensa. Con todo, la posición mayoritaria en este caso fue que el hecho de que el joven estuviera prestando servicio militar obligatorio y la manifestación de que el acuartelamiento al que está sometido se efectúa “en contra de su voluntad”, no era suficiente para concluir la imposibilidad de instaurar él mismo la acción de tutela.En mi concepto, esta decisión desconoce que la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática al señalar que la imposibilidad del titular de los derechos conculcados debe ser examinada sin excesos procesales que obstaculicen la mejor defensa de los derechos fundamentales, mediante una evaluación de toda la situación que rodea a los hechos presuntamente vulneradores. En virtud de este principio la Corte ha admitido con mayor flexibilidad, por ejemplo, la agencia oficiosa de personas que tienen enfermedades catastróficas o autoinmunes, o de personas de la tercera edad cuya movilidad es difícil, entre otras. Particularmente, he considerado que el servicio militar obligatorio ostenta unas características de limitación de la movilidad de los soldados, así como de obediencia y disciplina, que hacen imposible exigir su desplazamiento ante un juez, en caso de considerar que están exonerados de dicho servicio: “[E]s necesario tomar en consideración que cuando un joven es incorporado a las fuerzas militares para prestar el servicio militar obligatorio es llevado a una concentración en la que le son impuestas estrictas normas, entre las cuales se encuentran las que limitan la libre disposición de su tiempo y su libre movilización por el territorio nacional, principalmente durante la instrucción militar básica. En este sentido el artículo 39 de la Ley 48 de 1993 señala que durante la prestación del servicio militar obligatorio el conscripto solo tiene derecho “a un permiso anual con una subvención de transporte equivalente al 100% de un salario mínimo mensual vigente y devolución proporcional de la partida de alimentación.”. Esto significa que, en principio, podrá salir de la concentración solo una vez durante todo el período del servicio (…) [Estas reglas] son de tal manera vinculantes e insoslayables para quienes prestan el servicio militar obligatorio, que es desproporcionado considerar que podrían llevar a cabo todas las diligencias propias de la instauración de la acción de tutela de manera personal”. Esta posición ha sido reiterada justamente por la Sala Séptima de Revisión que preside el ponente de la sentencia de la que me aparto. Sin embargo, en esta oportunidad nada se dijo en la providencia sobre este punto.
7. Considero entonces que la accionante sí estaba legitimada para instaurar la tutela. En efecto, manifestó actuar en defensa de los derechos del joven reclutado; existen razones para considerar que éste último no podía presentar la tutela por sí mismo, dado que estaba cursando la etapa de instrucción militar básica; y, de fondo, existen dudas razonables en torno a la configuración de las causales de exoneración del servicio militar en el caso del agenciado, por estar estudiando bachillerato por ciclos y ser hijo único de un núcleo familiar compuesto solo por su padre.
8. Creo que al no examinar los problemas jurídicos sustanciales planteados por la agente oficiosa, la Corte perdió la oportunidad de pronunciarse en relación con la exoneración del servicio militar obligatorio de jóvenes que están estudiando bachillerato, pero no lo hacen en una jornada diurna regular debido a la obligación de sostener económicamente a sus familias. Incluso quizá, el rigor excesivo con el que se analizó el asunto de la agencia oficiosa haya imposibilitado la garantía de los derechos fundamentales de este joven. Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Folio 4, Cuaderno Principal Folio 5, Cuaderno Principal Folio 6, Cuaderno Principal Folio 7, Cuaderno Principal Folio 8, Cuaderno Principal Folio 9, Cuaderno Principal ARTICULO
10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Sentencia T-531 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett Sentencia T-452 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia T-531 de 2002. Sentencia T-950 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería Sentencias T-1135 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-608 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver también la Sentencia T-350 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), en la que la Corte Constitucional se pronunció al respecto en los siguientes términos: "A juicio de la Corte, corresponde al juez de tutela, ponderando las circunstancias del caso, definir si, en efecto, la persona de cuyos derechos fundamentales se trata podría haber presentado por sí misma la demanda, evento en el cual carecería de sustento jurídico la agencia oficiosa y se configuraría la ilegitimidad en la causa por el aspecto activo. La norma legal es suficientemente comprehensiva y guarda relación con hechos de cualquier naturaleza o con situaciones que imposibilitan la comparecencia directa del interesado. No puede elaborarse de antemano una lista de circunstancias justificantes de la forma en que se ha llegado a los estrados. Empero, en el marco normativo encajan todas las eventualidades que limitan a quien se considera afectado para acudir ante el juez, siendo claro que debe tratarse de circunstancias que lleven razonada y fundadamente al agente oficioso a obrar sin poder expreso, como debería ocurrir normalmente." Ver, entre otras, las sentencias T-342 de 2009, T-699 de 2009, T-451 de 1994, T-302 de 1994 y SU-491 de 1993. Aunque en un primer momento la jurisprudencia reconocía implícitamente la legitimidad de los accionantes, posteriormente se modificó tal posición y se determinó: “(i) que los lazos afectivos y o de consanguinidad de los padres con el titular de los derechos no constituyen una razón suficiente para presentar en su nombre una acción de tutela. (ii) que es necesario que el accionante señale expresamente que actúa como agente oficioso. Y (iii) que el servicio militar obligatorio no constituye razón suficiente para demostrar la imposibilidad física, material o mental de una persona capaz y mayor de edad para presentar por sí misma la tutela.” Sin embargo, se ha aclarado que de esta nueva posición no se puede concluir que la prestación del servicio militar obligatorio no imposibilita en ningún caso a quien lo presta para instaurar por sí mismo la acción de tutela tendiente a su desacuartelamiento, pues cuando un joven es incorporado a las fuerzas militares para prestar el servicio militar obligatorio se somete a limitaciones que responden de manera proporcional a los propósitos y principios de disciplina y orden propios de la vida militar. Sentencias T-372 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-291 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencias T-372 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia T-565 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia T-542 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández Sentencia T-950 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería Ver sentencias SU-200 de 1997, T-302 de 1994 y T-166 de 1994. Ver sentencias T-372 de 2010, T-542 de 2006, T-711 de 2003, T-565 de 2003, T-1224 de 2000 y T-294 de 2000. Ver por ejemplo la sentencia T-760 de 2011. Ver por ejemplo las sentencias T-840 de 2005 y T-630 de 2005 En las sentencias T-926 de 2011 y T-372 de 2010 suscritas por la Sala Novena de Revisión, y en las que he sido ponente. En la sentencia T-291 de 2011.