SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA T-614 de 2010Referencia: Expediente T-2640111Acción de tutela instaurada por María del Socorro Soto contra la Alcaldía Municipal de La tebaida, Quindío, y la Empresa Sanitaria del Quindío S.A. E.S.P.Magistrado Ponente:Luis Ernesto Vargas SilvaCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito hacer explícitas las razones por las cuales decidí salvar parcialmente el voto, en el proceso de tutela de la referencia.Estoy de acuerdo con que, en este caso, se presentó violación de derechos fundamentales y era nuestro deber tutelarlos. Pero no lo estoy con que se hubieran adoptado órdenes como las que se impartieron. Mi discrepancia tiene que ver esencialmente con la parte resolutiva, aunque se origina en una concepción a mi juicio problemática, que aparece a lo largo de la parte motiva, de acuerdo con la cual este fallo no es otra cosa que una mera reiteración de jurisprudencia.En mi sentir, esta providencia no es solamente una reiteración. Para hablar adecuadamente de reiteración de jurisprudencia (1) debe haber al menos una sentencia anterior que resuelva un caso igual, en lo relevante, al que está por decidirse, y en esa providencia (2) deben haberse adoptado la decisión y las órdenes que van a impartirse en el nuevo caso. Porque, en sentido estricto, si no está presente la condición (1), entonces se trata de resolver un caso nuevo y distinto, pero no de aplicar precedentes (de reiterar jurisprudencia); y si está presente la condición (1), pero no la condición (2), entonces se trata o bien de cambio o bien de creación –parcial o completa- de jurisprudencia. En ese sentido, el fallo del cual disiento parcialmente podría llegar a ser interpretado como cambio o creación, pero definitivamente no como simple reiteración de jurisprudencia. En efecto, esta sentencia no es reiteración de ninguno de los casos similares resueltos por esta Corte, porque en aquellos eventos en los cuales ha tenido que enfrentarse a tutelas instauradas a nombre de sujetos de especial protección, a quienes se les ha suspendido el servicio de agua potable por falta de pago, o bien ha optado por negar la protección solicitada, o bien ha interpretado que debe abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo y de impartir órdenes específicas por encontrar un hecho superado. Eso significa, en otras palabras, que la decisión y las órdenes impartidas en esta sentencia; es decir, la parte resolutiva de la providencia en su integralidad, no tiene precedente alguno. Y esa constatación, que a continuación procederé a sustentar, es suficiente para concluir que el caso no es una reiteración de jurisprudencia. Efectivamente, hay cuatro sentencias en las cuales se han resuelto casos análogos –en sentido estricto- al que esta vez decidió la Sala. Esas sentencias son: T-598 de 2002, T-270 de 2007, T-546 de 2009 y T-915 de 2009. En todas ellas se examina la constitucionalidad de la suspensión del servicio de agua potable a sujetos de especial protección constitucional, producida por falta de pago de las obligaciones de servicios previamente contraídas. Sin embargo, en ninguna de ellas se adoptó la decisión que aquí se optó por tomar, ni se impartieron las órdenes que esta vez la Sala decidió acoger. En primer lugar, en la sentencia T-598 de 2002, la Corte resolvía una acción de tutela instaurada a nombre de menores de edad, para que se les protegiera su derecho al consumo de agua potable, supuestamente violado por una empresa de servicios públicos al haber suspendido el servicio de acueducto suministrado a su vivienda, debido a la falta de pago imputable a la pobreza de sus acudientes, quienes en ningún momento se reconectaron por la fuerza al acueducto. La Corte decidió negar la tutela invocada.En segundo lugar, en la sentencia T-270 de 2007, la Corte debía decidir si una empresa de servicios públicos había usado su potestad de suspensión del servicio público de acueducto por falta de pago de las obligaciones facturadas, en contravención a los condicionamientos establecidos por la Corte Constitucional y si, en consecuencia, había violado el derecho fundamental de una mujer enferma, al suspenderle –entre otros- el servicio de acueducto pese a que necesitaba de él para un tratamiento de salud a domicilio que demandaba una importante cantidad de energía y agua potable, servicios que no podía pagar debido a que estaba desamparada y sin recursos. Pero la Corte no adoptó una resolución que resolviera el fondo del asunto, ni decidió impartir órdenes en específico, porque constató el hecho superado.En tercer lugar, en la sentencia T-546 de 2009, le correspondía a la Corporación establecer si una empresa de servicios públicos había ejercido su derecho-deber de suspensión del servicio público de acueducto por incumplimiento en el pago de los servicios consumidos, en contravía de los condicionamientos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-150 de 2003 y si, en consecuencia, había violado el derecho fundamental de unos menores de edad que vivían con sus padres en una vivienda ubicada en el estrato uno, y quienes se vieron privados del servicio público de agua potable debido a que sus padres atravesaban por una situación económica difícil. La Corte decidió negar la tutela pues constató que la peticionaria y sus hijos menores disfrutaban del agua potable efectivamente, a causa de una acometida fraudulenta en las redes de acueducto municipal. Finalmente, en la sentencia T-915 de 2009 la Corte tampoco adoptó una decisión de fondo por cuanto concluyó que carecía de objeto. Así, en el fallo que nos ocupa se asume que la decisión por adoptarse es fruto de una reiteración, aun cuando en ninguno de los casos iguales en lo relevante se resolvió lo que en esta ocasión. Y, entonces, si la presente sentencia se exhibe como una simple reiteración de jurisprudencia es porque, a causa de una apreciación con la cual estoy en desacuerdo, en el fallo se juzga admisible reiterar las decisiones y las órdenes proferidas en sentencias como la T-881 de 2002, la T-1205 de 2004 o la T-091 de 2010 pese a que resuelvan casos muy distintos a éste, en lo relevante. Porque esa es, en últimas, la razón por la cual en la consideración 4.6 del fallo, se citan las órdenes de las sentencias T-881 de 2002 y T-1205 de 2004. Es decir, no se citan porque deban tenerse en cuenta con el fin de valorar sus contribuciones en el caso concreto para proteger los derechos fundamentales invocados, y matizar –si era preciso- sus excesos o sus defectos. La referencia a esas órdenes se explica porque, de acuerdo con la lógica del fallo, era imperativo simplemente reiterarlas. Y eso no sería fuente de discrepancias, si no fuera porque órdenes adoptadas en esas otras providencias se impartieron a propósito de casos distintos, que ameritaban soluciones diferentes a la que debía tomarse en esta ocasión. En efecto, por una parte, en la sentencia T-881 de 2002 se resolvía una tutela por la suspensión de un servicio público que no era el de acueducto, sino el de electricidad, y no en una vivienda con niños, sino en una cárcel; y en la sentencia T-1205 de 2004 la suspensión era también del servicio de electricidad, pero en un hospital. Creo que, en contextos fácticos de esa naturaleza, las órdenes debían estar encaminadas a garantizar una prestación continua del servicio público, pues se trataba de garantizar nada menos que un servicio público esencial para el adecuado funcionamiento de instituciones con un significativo número de personas internas. Porque la energía eléctrica permanente es indispensable para preservar la seguridad dentro de las cárceles, y en los hospitales es vital para garantizar el funcionamiento adecuado de los equipos y recursos que operan gracias a ese servicio, y de los cuales dependen la salud y la vida de los pacientes. Pero, ¿era absolutamente indispensable –como se asume en el presente fallo- que el agua potable proveída por el acueducto estuviera permanentemente disponible para una vivienda, porque está habitada por varios menores de edad? Estimo que no. De hecho, la Corte tenía el deber de resolver el caso de un modo que, por una parte, protegiera los derechos de los menores invocados en la tutela y, por otra, impidiera que los beneficiados por la decisión se sintieran libres de pagar por la prestación a domicilio del servicio público de agua potable. En otras palabras, era preciso adoptar una fórmula que evitara al mismo tiempo la insatisfacción de las necesidades básicas de los menores y la promoción de una cultura del no pago. Porque, como lo ha dicho la Corte en otra ocasión: “[c]uando un usuario no paga por el servicio recibido, está obrando como si los demás usuarios tuvieran que correr con su carga individual y financiar transitoria o permanentemente su deuda. Ello atenta claramente contra el principio de solidaridad que, entre otros, exige que cada usuario asuma las cargas razonables que le son propias en virtud de la Constitución, la ley y el contrato respectivo”. Una posible solución habría podido ser la de tutelar el derecho de los menores al consumo de agua potable, y ordenarle a la empresa de servicios públicos domiciliarios que les garantizara a los sujetos de especial protección, habitantes de la vivienda, cantidades básicas de agua potable para su subsistencia digna. De hecho, así lo había dispuesto la Corte Constitucional, por ejemplo, en la doctrina establecida en la sentencia T-915 de 2009, cuando dijo que en caso de advertirse un incumplimiento en el pago de las obligaciones de servicios públicos, no podía la empresa encargada de prestarlos proceder a suspender el suministro de un bien esencial como el agua potable, cuando esa actividad supusiera el desconocimiento –por ejemplo- de los derechos de los niños. En casos como ese, dijo la Corporación, es obligatorio que los prestadores les garanticen a los menores “cantidades necesarias” del líquido vital. Se afirmó: “[d]e lo anterior se concluye que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben procurar que los esenciales, como el agua potable, lleguen a los usuarios en las cantidades necesarias, más aún a los lugares donde se encuentren menores de edad, tales como guarderías, jardines infantiles, centro educativos, fundaciones, albergues y demás establecimientos donde suelan acudir o permanecer niños, bajo el marco de un análisis de legitimidad en la suspensión, que pondere la afectación sufrida en caso de suspensión” (Subrayas añadidas). Y antes había dicho la Sala Segunda de Revisión de la Corte, en la sentencia T-546 de 2009, al examinar un caso muy similar al presente en los aspectos relevantes, que cuando las empresas de servicios públicos constatan incumplimiento en el pago de las obligaciones debidamente facturadas, por consumo de agua potable, no pueden proceder a cortar por completo el suministro del líquido, pero pueden suspender la forma de prestarlo de suerte que le garanticen al destinatario final cantidades necesarias de agua, que le deparen una vida digna al sujeto de especial protección a nombre de quien se interpone el amparo: “[s]i el incumplimiento es involuntario u obedece a una fuerza insuperable; si, además, el domicilio a que se destinan está habitado por personas que merecen una especial protección constitucional; si el servicio es de aquellos indispensables para garantizar otros derechos fundamentales como la vida, la igualdad, la dignidad o la salud; y si, por último, se dan las condiciones establecidas en la ley para la suspensión, lo que debe suspenderse es la forma de prestar el servicio público. Es decir, debe cambiar la forma en que se suministra el servicio y ofrecerle al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables, en este caso, de agua potable” (Subrayas añadidas). Pero, en últimas, la sentencia ordenó la reconexión plena, cabal y, al parecer, ilimitada del acueducto a la casa de habitación de la peticionaria, bajo el presupuesto de que así lo ha ordenado la jurisprudencia. Sin embargo, teniendo en cuenta que la jurisprudencia aquí establecida es nueva, pues las órdenes impartidas no tienen precedente, debo decir que se ha optado por crear reglas que no son, según mi punto de vista, las que mejor componen el conflicto entre principios jurídicos subyacente a un caso como este. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- El Pacto fue incorporado al ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 74 de 1968. Aprobada el día 11 de noviembre de 2002 en el 29° período de sesiones. Véanse los párrafos 5 y 32 de la Observación general Nº 6 (1995) del Comité, relativa a los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores. Véase la Observación general Nº 14 (2000) sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, párrafos 11, 12 a), b) y d), 15, 34, 36, 40, 43 y
51. Véase el apartado b) del párrafo 8 de la Observación general Nº 4 (1991). Véase también el informe del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, el Sr. Miloon Kothari (E CN.4 2002 59), presentado de conformidad con la resolución 2001 28 de la Comisión, de 20 de abril de 2001. En relación con el derecho a una alimentación adecuada, véase el informe del Relator Especial de la Comisión sobre el derecho a la alimentación, el Sr. Jean Ziegler (E CN.4 2002 58), presentado de conformidad con la resolución 2001 25 de la Comisión, de 20 de abril de 2001. 5 Véanse el apartado h) del párrafo 2 del artículo 14 de la Convención sobre la eliminación detodas las formas de discriminación contra la mujer; el apartado c) del párrafo 2 del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño; los artículos 20, 26, 29 y 46 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, de 1949; los artículos 85, 89 y 127 del Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de 1949; los artículos 54 y 55 del Protocolo adicional I, de 1977; los artículos 5 y 14 del Protocolo adicional II, de 1977; y el preámbulo de la Declaración de Mar del Plata de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua. Véanse también el párrafo 18.47 del Programa 21, en Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 3 a 14 de junio de 1992 (A CONF.151 26 Rev.1 (Vol. I y Vol. I Corr.1, Vol. II, Vol. III y Vol. III Corr.1) (publicación de las Naciones Unidas, Nº de venta: S.93.I.8), vol. I: resoluciones adoptadas por la Conferencia, resolución 1, anexo II; el Principio Nº 3 de la Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible, Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente (A CONF.151 PC 112); el Principio Nº 2 del Programa de Acción, en Informe de la Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, 5 a 13 de septiembre de 1994 (publicación de las Naciones Unidas, Nº de venta: S.95.XIII.18), cap. I, resolución 1, anexo; los párrafos 5 y 19 de la recomendación (2001) 14 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre la Carta Europea de Recursos Hídricos; y la resolución 2002 6 de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos acerca de la promoción del ejercicio del derecho a disponer de agua potable. Véase asimismo el informe sobre la relación entre el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales y la promoción del ejercicio del derecho a disponer de agua potable y servicios de saneamiento (E CN.4 Sub.2 2002 10), presentado por el Relator Especial de la Subcomisión sobre la promoción del derecho al agua potable y a servicios de saneamiento, el Sr. El Hadji Guissé. Sobre este punto, en la Observación en cuestión, el Comité advierte: “27. Para garantizar que el agua sea asequible, los Estados Partes deben adoptar las medidas necesarias, entre las que podrían figurar: a) la utilización de un conjunto de técnicas y tecnologías económicas apropiadas; b) políticas adecuadas en materia de precios, como el suministro de agua a título gratuito o a bajo costo; y c) suplementos de ingresos. Todos los pagos por servicios de suministro de agua deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que no recaiga en los hogares más pobres una carga desproporcionada de gastos de agua en comparación con los hogares más ricos.” (Subraya fuera del texto). Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 12 de 1991. Ratificada por el Estado colombiano el día 19 de enero de 1982. Sentencia T-578 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-379 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T-270 de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentaría. Sobre el carácter de derecho fundamental del derecho al agua potable, véanse entre otras, las sentencias T-091 de 2010, T-915 de 2009, T-546 de 2009, T-381 de 2009, T-888 de 2008, T-270 de 2007, T-1104 de 2005, T-413 de 1995 y T-578 de 1992. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Fabio Morón Díaz. Sobre este punto, se puede consultar la sentencia C-389 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas. En igual sentido, el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, dispone: “El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes: || La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas. || Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio. || Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión. || Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.” (Subraya fuera del texto). Ver sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En la Sentencia T-485 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Corte analizó el derecho de los usuarios a que sus recursos sean resueltos antes de que se les corte el servicio. De igual manera los artículos 152 a 158 de la Ley 142 de 1994 versan sobre los derechos de defensa del usuario en sede de la empresa. En la Sentencia T-881 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), la Corte sostuvo que "contra el acto de suspensión del servicio que realice la empresa proceden los recursos de reposición, y de apelación". Sobre este punto, ver la Sentencia T-1108 de 2002 (M.P. Álvaro Tafúr Galvis), donde se desarrolló ampliamente el tema. Sobre este punto, ver la Sentencia T-730 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Sobre este punto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias T-235 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), respecto de cárceles; la Sentencia T-380 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara), respecto de colegios públicos; y la Sentencia T-881 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), respecto de hospitales, acueductos y establecimientos relacionados con la seguridad ciudadana. Sobre este punto, ver la Sentencia T-881 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Véanse las sentencias T-915 de 2009, T-546 de 2009, T-270 de 2007, T-1205 de 2004, T-881 de 2002 y T-334 de 2001. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Jaime Araújo Rentaría. “en cumplimiento de la medida decretada procedió a reconectar el servicio de acueducto (agua) a la accionante, así se informa vía correo electrónico” (ver folio 46). M.P. Eduardo Montealegre Lynett. De hecho, en la citada sentencia la Corte dispuso: “Séptimo. Prevenir a Electrocosta, para que se abstenga en adelante de realizar cualquier tipo de conductas dirigidas al racionamiento, suspensión o corte en el servicio de suministro de energía al Hospital, al Acueducto y a los establecimientos de seguridad terrestre (bienes constitucionalmente protegidos), del municipio del Arenal (Bolívar), sin importar que las mismas tengan o no su origen en el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de los mencionados establecimientos o del Municipio del Arenal.” (Negrilla fuera del texto). M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. María Victoria Calle. Cfr. Folios 4 a 7, cuaderno
2. Cfr. Folio 33, cuaderno
2. En la Factura del servicio público de acueducto y alcantarillado expedido el 16 de marzo de 2010 por la Empresa Sanitaria del Quindío S.A. E.S.P., a nombre de María del Socorro Soto, consta la siguiente información: “Datos base de facturación || Clase de servicio: RESIDENCIAL || Estrato: 2 BAJO”. (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). (MP Jaime Araújo Rentería). Sala Segunda de Revisión. (MP Nilson Pinilla Pinilla). (MP Eduardo Montealegre Lynett). (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). (MP Nilson Pinilla Pinilla). C-150 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, SV Jaime Araújo Rentería y SVP Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández) (MP. Nilson Pinilla Pinilla).