SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDO ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTE DE HOSPITAL-Debió declararse improcedente por existir carencia actual de objeto, en la medida en que no existen intereses litigiosos pendientes por resolver (Salvamento de voto) La entidad accionada realizó un tercer proceso de selección en el que se designó como Gerente del Hospital a quien obtuvo la mejor calificación, y se garantizó la participación de la tutelante. Por tanto, este argumento debió hacer parte de los hechos probados de la tutela, para llegar a la conclusión de la carencia actual de objeto. ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTE DE HOSPITAL-Debió declararse improcedente por no acreditarse el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela (Salvamento de voto)No se demostró porque resulta ineficaz para amparar el derecho de la tutelante, los medios de control que establece la jurisdicción de lo contencioso administrativo, máxime cuando se puede acudir al decreto de medidas cautelaras dentro de esta clase de procesos. De otra parte, la acción de tutela no se solicitó como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable.Referencia: Sentencia T-610 de 2017. Expediente T-6177660 Magistrada Ponente:Diana Fajardo RiveraEn atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión el día 03 de Octubre de 2017, me permito presentar Salvamento de Voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:Esta Sala de Revisión confirmó el fallo de segunda instancia proferido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, pero por razones diferentes. El argumento principal que fundamenta la decisión es que con posterioridad a la acción de tutela se designó gerente del Hospital Inmaculada Concepción de Chimichagua a quien obtuvo la mejor calificación, como resultado de un nuevo proceso de selección que fue ordenado por una autoridad judicial. Así mismo, que se garantizó la participación de quienes hicieron parte del concurso inicial. Me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, por tanto debió declararse improcedente la acción, por las siguientes dos razones: 3.1 En primer lugar, considero que de acuerdo con la información que se recaudó durante el trámite de Revisión, existe carencia actual de objeto, en la medida en que no existen intereses litigiosos pendientes por resolver. Es decir, que se presenta una situación fáctica al momento en que se interpuso la acción por parte de la tutelante y otra, completamente diferente, al momento en que se conoció de la tutela en sede de revisión. Como se consignó en la parte considerativa de esta sentencia, la entidad accionada realizó un tercer proceso de selección en el que se designó como Gerente del Hospital a quien obtuvo la mejor calificación, y se garantizó la participación de la tutelante. Por tanto, este argumento debió hacer parte de los hechos probados de la tutela, para llegar a la conclusión de la carencia actual de objeto. 3.2 En segundo término, en el caso objeto de estudio no se acredita el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. La razón por la cual se flexibiliza este requisito, se sustenta en el hecho de que existen diferencias sustanciales entre la acción de tutela y el decreto de medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Estas diferencias solo son enunciadas de manera general, pero no demostradas en el caso concreto. De un lado, la tutelante presentó la acción a través de abogado. De otra parte, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos no requiere de caución, de acuerdo con el artículo 232 del CPACA. Adicionalmente, en la sentencia SU-553 de 2015, se fijó como regla jurisprudencial que la procedencia de la acción de tutela frente a actos administrativos en materia de concursos de méritos, era excepcional, y, por tanto, solo era procedente en dos supuestos: (i) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental, lo que se traduce en un claro perjuicio para el actor; y (ii) cuando se ejerce la acción de tutela como mecanismo transitorio para evita un perjuicio irremediable. En este caso, no se demostró porque resulta ineficaz para amparar el derecho de la tutelante, los medios de control que establece la jurisdicción de lo contencioso administrativo, máxime cuando se puede acudir al decreto de medidas cautelaras dentro de esta clase de procesos. De otra parte, la acción de tutela no se solicitó como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable. En este orden de ideas, la presente decisión de flexibilizar el requisito de la subsidiariedad para proferir un fallo de fondo, desborda los presupuestos establecidos en esta sentencia de unificación, como ya se explicó. Con el debido respeto,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Folios 24 al 41 y folios 157 al 159 del cuaderno
3. En adelante, siempre que se haga mención a un folio del expediente se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa. Folios 205 al 218 y folios 160 al 186 del cuaderno
3. Folio 63 y folio
114. Luz Maribis Zuluaga Palomino. Folios 42 y
43. Maritza Pérez Ramírez. Folio
2. Folio 2 y folios 53 al
59. Folio 2 y folios 44 y
45. Esta información se encuentra plasmada en un CD aportado al proceso de tutela. “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Folio
4. La actuación relativa al concurso de méritos adelantado obra en los folios 121 al
228. Folios 74 al
89. Folios 90 al
93. Folios 104 al
111. Folios 106 y
108. María Victoria Bautista Bochagá. Folios 114 al
120. Folio
120. Folios 229 al 235. “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. “Por medio del cual se reglamenta el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y se sustituyen las secciones 5 y 6 del Capítulo 8 del Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”. Folio
231. Folios 237 y
238. Folios 237 y
238. Folio 18 del cuaderno
2. Folio 20 del cuaderno
2. Folios 22 al 34 del cuaderno
2. Lo anterior dentro del trámite de la acción de tutela incoada por el señor Héctor Julio Martínez Fragozo contra la Junta Directiva de la Empresa Social (folio 258 y folio 31 del cuaderno 4). Folio 30 del cuaderno
2. Folio 34 del cuaderno
2. Folios 86 al 96 del cuaderno
2. Folio 105 del cuaderno
2. Folio 89 del cuaderno
2. En los folios 97 al 102 del cuaderno 2 obra copia del contrato interadministrativo 01 celebrado entre el Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua, Cesar y la Universidad de Pamplona, el 30 de marzo de 2016 cuyo objeto es “prestar el servicio que permita la selección de la terna para proveer el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepción para el periodo institucional 2016 a 2020”. Folio 93 del cuaderno
2. A dicho proceso fueron, además, vinculados los ciudadanos Dalma Ospino Pérez y César Alberto Suárez Medina así como la Universidad de Pamplona como terceros interesados en el asunto (folios 31 al 36 del cuaderno 4). Folio 93 del cuaderno
2. Folio 123 del cuaderno
2. Se advierte que paralelamente a esta actuación se presentaron dos acciones de tutela por los ciudadanos Yiddis Nayara Calle Romero y Leonardo Fabio Becerra contra la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción. Al momento de emitirse el fallo de segunda instancia dentro del trámite que se revisa se había proferido decisión de primera instancia en el marco de aquellas solicitudes de amparo ordenándose dejar sin efectos todo el proceso concursal. En todo caso, con posterioridad se revocó esta determinación y se dispuso que el concurso de méritos seguía vigente. Folio 124 del cuaderno
2. Folios 126, 127 y 150 del cuaderno
2. Folio 179 del cuaderno
2. Folio
270. Artículo 347. “Amenazas. Modificado por el artículo 36 de la Ley 1142 de 2007. El que por cualquier medio apto para difundir el pensamiento atemorice o amenace a una persona, familia, comunidad o institución, con el propósito de causar alarma, zozobra o terror en la población o en un sector de ella, incurrirá, por esta sola conducta, en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Modificado por el artículo 6 de la Ley 1309 de 2009, modificado por el artículo 4 de la Ley 1426 de 2010. Si la amenaza o intimidación recayere sobre un servidor público perteneciente a la Rama Judicial o al Ministerio Público o sus familiares, en razón o con ocasión al cargo o función que desempeñe, la pena se aumentará en una tercera parte”. “Por la cual se expide el Código Penal”. Folio
273. Folios 271 al
273. Folios 36 al 71 del cuaderno
2. Se advierte que mediante auto del 24 de octubre de 2016, la autoridad judicial decretó la suspensión provisional del concurso de méritos y ordenó la vinculación de Claudia Patricia Gómez Ovalle, Dalma Ospino Pérez y de la Universidad de Pamplona como terceros interesados en el asunto (folios 157 y 158 del cuaderno 4). Folios 128 al 142 del cuaderno
2. Folio 141 del cuaderno
2. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Folios 141 y 142 del cuaderno
2. Folios 151 al 159 del cuaderno
2. Folio 158 del cuaderno
2. Folios 3 al 7 del cuaderno
4. Folio 31 del cuaderno
4. Folio 117 del cuaderno
4. Folios 121 y 122 del cuaderno
4. La autoridad judicial de primera instancia concedió la protección constitucional invocada y ordenó el nombramiento inmediato de la actora en el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepción por haber ocupado el primer lugar en el concurso de méritos. En segunda instancia, si bien se mantuvo el amparo de las garantías básicas se revocó la orden de designación y se dispuso la realización de una nueva convocatoria de selección en la que se respetará la participación de la señora Gómez Ovalle en los términos de la sentencia T-748 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Folios 17 al 51 del cuaderno de Revisión. Folios 52 al 92 del cuaderno de Revisión. Folios 93 al 326 del cuaderno de Revisión. Constitución Política, artículo 86: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Folio 22. “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Sobre el particular, puede consultarse la sentencia T-185 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa. Si bien el término para interponer la acción de tutela no puede establecerse de antemano, el juez está en la obligación de verificar cuándo no se ha interpuesto de manera razonable para evitar que se convierta en un factor de inseguridad que lesione los derechos fundamentales de terceros o que desnaturalice la acción. Ley 1437 de 2011, Capítulo XI, artículos 229 al 241. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. M.P. Alejandro Linares Cantillo. En aquella ocasión, se estimó que, en el caso concreto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aun con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares, no era idónea ni eficaz ya que con la decisión de desvincular al actor del Ministerio Público se había generado una grave afectación de su mínimo vital y una amenaza latente a su salud en razón del tumor neuroendocrino que padecía y que lo obligaba a permanecer en tratamiento médico constante. De ahí que la acción de tutela fuera el único medio que, además de otorgar de forma célere la protección, brindaba una solución definitiva a la problemática iusfundamental advertida. De otro lado, existían decisiones previas de esta Corporación (sentencia T-822 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) que en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y al conocer casos similares, habían determinado la ineficacia en concreto de las medidas cautelares reconociendo que ni la suspensión provisional que acompaña generalmente la nulidad de un acto administrativo se considera apta como herramienta procesal idónea para precaver cualquier potencial menoscabo que pueda llegar a producirse, sobre todo porque la discusión legal no puede sobreponerse al goce efectivo de derechos fundamentales. El esquema de medidas cautelares de la Ley 1437 de 2011 establece una serie de requisitos para decretarlas, dentro de los cuales se encuentran algunos radicalmente opuestos a la marcada informalidad del proceso de tutela. Por ejemplo, el artículo 231 numeral 1 exige “[q]ue la demanda esté razonablemente fundada en derecho”; y la misma disposición, en su numeral 2, condiciona la adopción de las medidas a que “el demandante haya presentado los documentos informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir […] que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”. No se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública (artículo 232 de la Ley 1437 de 2011). M.P. María Victoria Calle Correa. Se advierte que el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 contempla las medidas cautelares de urgencia. La disposición establece que desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite regular previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. De acuerdo con el numeral 2 del artículo 323 del Código General del Proceso, ello supone que no se suspende el cumplimiento de la providencia, ni el curso del proceso. Por ejemplo, en la sentencia T-441 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos se dijo lo siguiente: “Resulta pertinente resaltar que tanto en la acción de nulidad como en la de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez puede, como se indicó en párrafos precedentes, decretar medidas cautelares en aras de garantizar provisionalmente el objeto del proceso. No obstante, ello no hace que en el caso bajo estudio las acciones ante el juez contencioso administrativo sean eficaces para lograr la protección integral de los derechos del accionante”. Lo anterior, a propósito de una acción de tutela en la que se atacaba un acto administrativo que había declarado “no apto” a un ciudadano para ejercer el cargo de dragoneante del INPEC por presentar ciertas condiciones de salud. M.P. Fabio Morón Díaz. M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Mauricio González Cuervo. En esta ocasión, los accionantes aprobaron un concurso de méritos convocado para proveer el cargo de Magistrado de la Sala Civil en los Tribunales Superiores de Antioquia, Bogotá, Cali, Cartagena y Cúcuta y por esta razón fueron incluidos en un registro de elegibles, vigente hasta el año 2015. A pesar de lo anterior, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, el 10 de mayo de 2012, nombró, en provisionalidad, a los accionantes en calidad de Magistrados del Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil, especializada en restitución de tierras, solicitando a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura convocar a un nuevo concurso de méritos específico para la especialidad referida. La Sala Plena concluyó que, con la actuación desplegada, se vulneró el derecho al debido proceso administrativo de los tutelantes porque el ente accionado, en condición de nominador, dejó de aplicar, sin razón constitucional que lo justificara, la norma o los actos administrativos (Acuerdo y Circular), por medio de los cuales la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura determinó que la provisión de los cargos mencionados debía hacerse en propiedad. En esa medida se ordenó el nombramiento en propiedad. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta oportunidad, se analizó la situación de un ciudadano que alegaba la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo pues, pese a haber ocupado el primer lugar en el marco de un concurso realizado para proveer el cargo de Juez Civil Municipal, no fue designado en tal empleo y en su lugar fue posesionada, sin justificación alguna, otra persona ubicada en el puesto sexto de la lista de elegibles. La Sala Plena concedió el amparo y ordenó el nombramiento inmediato del actor pues, en su criterio, este fue privado del acceso a un empleo a pesar de que el orden jurídico le aseguraba que, si cumplía ciertas condiciones -ganar el concurso- sería escogido para el efecto. Además, habiendo obrado de buena fe, confiando en la aplicación de las reglas que el Estado ha debido observar, el aspirante debió soportar una decisión arbitraria que no coincidió con los resultados del proceso de selección. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Artículo 125. “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. Estas consideraciones fueron expresamente consagradas en la sentencia SU-086 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. M.P. Mauricio González Cuervo. En esta sentencia la Corte declaró inexequibles los artículos 1, 4, 7, 8 y 9 de un proyecto de ley dirigido a reformar varios artículos de la Ley 909 de 2004 que permitía la inscripción en carrera de funcionarios que ocuparan cargos de carrera en provisionalidad, sin necesidad de superar concurso público alguno. En sentir de la Corte, los artículos objetados por el Presidente otorgaban un trato diferencial favorable e injustificado a los funcionarios que se desempeñan en cargos de esta naturaleza en provisionalidad. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En esta oportunidad, se declaró inexequible, en su totalidad, el Acto Legislativo 01 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”. Estas consideraciones fueron expresamente consagradas en las sentencias SU-086 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-181 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Estas consideraciones fueron expresamente consagradas en las sentencias SU-086 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-181 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Estas consideraciones fueron expresamente consagradas en las sentencias SU-086 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-181 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. De acuerdo con el artículo 125 superior, por regla general, los empleos de las entidades y organismos del Estado son de carrera y deben proveerse a través de concursos. Se exceptúan los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales, y los demás que señale la ley. Las excepciones son de interpretación restrictiva, deben estar plenamente justificadas en la ley en relación con la naturaleza de la función asignada, y no pueden conducir a una inversión de la regla general diseñada por el constituyente. “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”. Artículo 2 del Decreto 800 de 2008. “Por la cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial”. En la sentencia C-957 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño se estudió la constitucionalidad del parágrafo transitorio que establecía el “sistema de transición” para aquellos gerentes de las E.S.E. que al momento de la entrada en vigencia de la ley se encontraban activos. En esta oportunidad, se declaró la exequibilidad del aparte cuestionado con excepción de la expresión “el 31 de diciembre de 2006”, que fue declarada inexequible por ser contraria a la Constitución. La Sala Plena estimó que “(iii) no resulta acorde con la Constitución Política, una pretendida prórroga de períodos vencidos, por lo que la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “el 31 de diciembre de 2006 o”, contenida en el inciso primero del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”. Por su parte, en la sentencia C-777 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto se examinó la constitucionalidad del aparte según el cual “los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos”. En esta ocasión se resolvió declarar su exequibilidad al considerar que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa que le posibilita establecer la duración de los períodos para Gerentes de las E.S.E., así como la forma para acceder a dichos cargos. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. “Por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones”. “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Esta disposición de la Ley 1797 de 2016 fue demandada ante la Corte Constitucional y actualmente se encuentra en estudio en el Despacho de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado con el número de proceso D-11782 acumulado con el D-11797. “Por medio del cual se reglamenta el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y se sustituyen las secciones 5 y 6 del Capítulo 8 del Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”. Artículo 2.5.3.8.5.6. transitorio del Decreto 1427 de 2016. “Por la cual se señalan las competencias que se deben demostrar para ocupar el empleo de gerente o director de las Empresas Sociales del Estado”. Artículo 1 de la Resolución 680 de 2016. Artículo 3 de la Resolución 680 de 2016. Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, las sentencias SU-1114 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-095 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-748 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, puede consultarse la sentencia C-181 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. A propósito de lo dicho, puede verse la sentencia T-748 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sobre el particular, puede consultarse la sentencia C-181 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Se advierte que en aquella providencia la Sala dispuso la acumulación de tres expedientes de tutela por presentar unidad de materia. En esta ocasión se hará referencia solo a dos de ellos por ser los que comportan similitudes fácticas con el asunto materia de estudio. Si se recuerda, en aquella ocasión, la Sala Plena declaró exequible el artículo 28 (parcial) de la Ley 1122 de 2007 bajo el entendido de que “la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “Por medio del cual se acuerda la terminación del proceso concursal adelantado por la Universidad de Pamplona mediante la Convocatoria 004 para la escogencia de Gerente del H.I.C 2016-2020 y se declara la no conformación de la terna de elegibles de acuerdo a la lista enviada por la Universidad de Pamplona”. La parte resolutiva del citado Acuerdo dice en concreto lo siguiente: “Artículo Primero: Declarar terminado el concurso público y abierto para escoger Gerente de la E.S.E Hospital Inmaculada Concepción 2016-2020 adelantado por la Universidad de Pamplona, y aperturado mediante la convocatoria 004 de 2016. Artículo Segundo: Declarar la no conformación de la terna de acuerdo al listado enviado por la Universidad de Pamplona de los aspirantes que superaron los setenta puntos en el concurso público y abierto para escoger Gerente mediante la convocatoria 004 del 2016. Artículo Tercero: En virtud de la no conformación de la terna, por las razones expuestas en la parte motiva, el nombramiento del Gerente titular de la E.S.E Hospital Inmaculada Concepción de Chimichagua Cesar periodo 2016-2020 deberá efectuarse de acuerdo a lo normado en el artículo 20 de la Ley 1797 del 13 de julio de 2016” (folios 177 al 186 del cuaderno de Revisión). Si se recuerda, dichas normativas previeron que el nombramiento de Gerente de las Empresas Sociales del Estado se realizaría directamente por los jefes de las entidades territoriales cuando no hubiere sido posible la conformación de una terna. “Por medio de la cual se hace una convocatoria y se reglamenta la evaluación de pruebas de actitudes comportamentales para el nombramiento del Gerente de la ESE Hospital Inmaculada Concepción” (folios 187 al 190 del cuaderno de Revisión). Con esa finalidad, se celebró el contrato de prestación de servicios No. 160 del 23 de diciembre de 2016 entre el ente territorial y un contratista privado (Bárbara Alejandra Pardo Montaño) tendiente a evaluar las competencias de los interesados a ocupar el empleo público. Esta información fue advertida por los jueces de primera y segunda instancia dentro del trámite de la nueva acción de tutela promovida por la señora Claudia Patricia Gómez Ovalle e incluso por el señor César Alberto Suárez Medina quien, a la fecha, funge como Gerente en propiedad del Hospital Inmaculada Concepción. Folios 17, 18, 241 y 242 del cuaderno de Revisión. Folio 24 del cuaderno de Revisión. Folios 19 al 25 del cuaderno de Revisión. Comoquiera que el fallo judicial no fue acatado, el 23 de enero de 2017 la parte accionante presentó incidente de desacato el cual fue resuelto favorablemente mediante providencia del 6 de febrero siguiente ordenando el cumplimiento de lo señalado en la decisión e imponiéndole a la Alcaldesa Municipal 10 días de arresto y multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Producto de lo anterior, la administración local expidió el Decreto 020 del 13 de febrero de 2017 por medio del cual designó a la señora Gómez Ovalle en el cargo de Gerente del Hospital Inmaculada Concepción (folios 98 y 256 al 261 del cuaderno de Revisión). Contra esta determinación, la Alcaldía Municipal de Chimichagua presentó impugnación advirtiendo que el juez que tramitó la primera instancia “en manifiesto desacato al nuevo marco normativo vigente que regula los nombramientos de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, [ordenó] sin justificación alguna inaplicar una Ley de la República que se encuentra vigente, Ley 1797 de 2016 y su Decreto Reglamentario 1427 de 2016, y en consecuencia de ello, sin que hubiese conformado la terna que la nueva ley ordena conformar, [ordenó] que se [designará] a la señora Claudia Patricia Gómez Ovalle, en el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Inmaculada Concepción del municipio de Chimichagua, César, bajo el argumento que la accionante ocupó el primer lugar entre dos (2) admitidos dentro del proceso concursal adelantado por la Universidad de Pamplona” (folio 28 del cuaderno de Revisión). Vale advertir que frente a esta decisión de segunda instancia, la parte accionante presentó solicitud de aclaración la cual fue negada mediante decisión del 6 de marzo de 2017. Igualmente contra tal determinación e inclusive la de primera instancia se presentó acción de tutela por considerar que las autoridades judiciales habían incurrido en desconocimiento del precedente constitucional. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia conoció del asunto en primera instancia y a través de fallo del 5 de abril de 2017 declaró improcedente el amparo por tratarse de una tutela presentada contra decisiones de igual naturaleza. Ello fue confirmado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 8 de junio de 2017 (folios 32 al 48 y folios 296 al 310 del cuaderno de Revisión). Folio 46 del cuaderno de Revisión. Folios 46 y 47 del cuaderno de Revisión. Folio 46 del cuaderno de Revisión. Folio 294 del cuaderno de Revisión. “Por medio de la cual se hace una convocatoria, se reglamenta y se determina el cronograma de evaluación de competencias para el empleo del Gerente de la ESE Hospital Inmaculada Concepción de Chimichagua Cesar, de acuerdo a lo contenido en la Ley 1797 de 2016, Decreto 1427 de 2016 y Resolución 680 de 2016 (DAFP)” (folios 58 y 59 del cuaderno de Revisión). Folios 50 y 56 del cuaderno de Revisión. Folios 72 y 73 del cuaderno de Revisión. Los referidos ciudadanos fueron precedidos por los señores Víctor Mendoza A., Jadner Barros Peñas y la señora Leyla Esther Estrada Palomino quienes obtuvieron una calificación de 78.7, 74.1 y 70.4, respectivamente (folios 48 al 50 del cuaderno de Revisión). Folio 50 del cuaderno de Revisión. “Por medio del cual se hace el nombramiento del Gerente en propiedad de la Empresa Social del Estado E.S.E. Hospital Inmaculada Concepción de Chimichagua, Cesar periodo 2016-2020”. Doctor Rufino Rafael Machado Cruz. Folios 48 al 51 del cuaderno de Revisión. Folio 56 del cuaderno de Revisión. Con apoyo en la sentencia T-376 de 2016, señala como diferencias del decreto de medidas cautelares en la jurisdicción contenciosa administrativa y en materia de tutela, las siguientes: (i) necesidad de acudir por medio de abogado, pues el procedimiento está regido por la formalidad, (ii) por regla general para el decreto de la medida cautelar se debe prestar caución, (iii) la medida cautelar, por su naturaleza, es de carácter transitorio. Ley 1437 de 2011. Artículo 232. “(…) No se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos…”.