Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-599 17ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS DE CARACTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO-La sentencia impuso el deber a la parte activa de probar una negación indefinida, sin advertir la inversión de la carga de la prueba (Aclaración de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS DE CARACTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO-Era necesario precisar si existía reglamentación sobre la actividad para exigirle a los actores acudir a la vía contencioso administrativa (Aclaración de voto)Referencia: Expedientes T-5.972.054 y T-6.077.418.Accionantes: Rodrigo Orozco Gómez y Álvaro Morales Guauta.Accionado: Ministerio de Transporte.Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la Sentencia T-599 de 2017, adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en sesión del 2 de octubre de ese mismo año. Si bien comparto la decisión adoptada en ella, me aparto tanto de la exigencia consagrada en la parte motiva de la sentencia sobre la prueba de una negación indefinida que se le exigió a la parte accionante, como de la metodología empleada para resolver este asunto. La Sentencia T-599 de 2017 fue proferida con ocasión de dos solicitudes de amparo formuladas en forma independiente contra el Ministerio de Transporte. Una fue elevada por Rodrigo Orozco Gómez y la otra por Álvaro Morales Guauta, coadyuvadas por Martha Aragón Rodríguez y Rafael Uribe Prada. Ambos actores adquirieron un vehículo particular para desempeñarse en el servicio de transporte público individual a través de la plataforma UBER y sostuvieron que están amenazados por la conducta omisiva del Ministerio de Transporte, entidad que no ha regulado los servicios prestados a través de dicha aplicación. Manifestaron que la accionada mantiene una normativa “arcaica” sobre la materia, que los expone a ataques del gremio de los conductores de taxi y a la persecución de la Policía de Tránsito. El primer accionante presenta una pérdida de capacidad laboral de 55% a causa de una lesión en la columna, que lo llevó a abandonar su oficio de taxista, pues los dueños de los automotores se negaban a contratarlo debido a su condición. De él depende su esposa. Su hija, mayor de edad, lo apoyó económicamente para conseguir el vehículo. El segundo, el actor tiene 65 años y fue diagnosticado con cáncer de próstata. Además, hallaron en su cuerpo dos hernias discales. A través de la aplicación de transporte consiguió un ingreso para él y su familia, que está compuesta por cuatro personas: su madre de 86 años, su esposa de 56, su hija y el hijo de su cónyuge, de 22 y 26 años. Las dos primeras no cuentan con ningún ingreso y los últimos aportan algunos recursos para los gastos del hogar. Destacó que su actividad mediante la aplicación es compatible con los descansos que requiere su condición clínica. Los dos acudieron al juez de tutela para que ordene a la accionada reglar la actividad que ejercen. Los jueces de instancia negaron la protección y declararon su improcedencia, al encontrar que la censura se hace contra actos administrativos de carácter general, para cuya controversia existen otros mecanismos de defensa judicial. En relación con esta situación, la Sala Cuarta de Revisión analizó los requisitos de procedencia de la acción de tutela y encontró que no se satisfizo el de subsidiariedad, por lo que no podía analizar si se presentó la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital de los accionantes.Para llegar a esa conclusión, consideró que el centro del debate era la regulación sobre el oficio de los demandantes: ellos asumen que no existe, mientras el Ministerio accionado aseguró que sí. La providencia estimó que los señores Orozco y Morales no acreditaron la falta de regulación legal al respecto. Además, controvierten una omisión de regulación que le corresponde a la administración y no explicaron cómo esta lesiona sus garantías constitucionales. Tampoco se evidencia un perjuicio irremediable, dada su red de apoyo familiar. Aunque estoy de acuerdo con la decisión de negar el amparo, me aparto de algunos enfoques y planteamientos como paso a exponer. Primero. La sentencia impuso el deber a la parte activa de probar una negación indefinida, sin advertir la inversión de la carga de la prueba La sentencia enfatizó en el hecho de que si bien en la acción de tutela los interesados plantearon que el Ministerio de Transporte no ha regulado el servicio que prestan a través de UBER, lo cierto es que “no se logró demostrar la negligencia administrativa”. Se consideró que los accionantes no evidenciaron que sus afirmaciones sobre la falta de normativa fueran ciertas y ello, sumado a la respuesta de la entidad accionada en el sentido contrario, resta credibilidad a los supuestos de hecho en los que se sustenta esta acción. Además, consideró que los interesados “no desarrollan o exponen los argumentos por los cuales arriban a tal conclusión o las razones por las cuales consideran que las normas existentes sobre la materia no les son aplicables”. Al respecto debo hacer dos precisiones. La primera de ellas es que el eje que articula las solicitudes de amparo es el hecho de que el Ministerio, desde la perspectiva de los actores, ha omitido normar el servicio de transporte público asociado a plataformas digitales y a vehículos particulares. La idea que subyace a esta aseveración es que nunca lo ha hecho, de modo que el fundamento de la pretensión es una negación indefinida. Cabe recordar que la negación indefinida es aquella que se configura cuando se afirma que una cosa no es o no existe para declarar que nunca ha tenido lugar. Lo que convierte a una negación en indefinida, es precisamente esto último, referir que determinado hecho no acaeció en ningún momento y que su ausencia es “ilimitada en el tiempo”. En este caso, los demandantes asumen que la regulación jamás se emitió, de modo que la negación que proponen, sin duda alguna, es indefinida. La consecuencia probatoria es la inversión de la carga de la prueba, dada la imposibilidad de cualquier acreditación en torno a tal negación. Así lo prevé el Código General del Proceso en su artículo 167, cuando establece que las negaciones indefinidas no requieren prueba. Corresponde a la contraparte probar en contrario, si es de su interés hacerlo. En vista de lo anterior, no es posible atribuirle a la parte actora ninguna deficiencia en la demostración sobre la ausencia de regulación del servicio de UBER. Esta no se encontraba en la obligación legal de probar que no había normativa al respecto. Por el contrario, el Ministerio de Transporte sí tenía la carga de evidenciar que tal reglamentación existe. En su defecto, el juez constitucional debía indagar y aclarar el asunto. En esa medida, no comparto las afirmaciones que apuntan a una falta de asunción de la carga probatoria de parte de los actores, porque no la tenían. El segundo asunto que debo especificar, en consonancia con lo anterior y sin perjuicio de lo anotado, es que a mi juicio los accionantes sí argumentaron la razón por la cual, en su criterio, la ausencia de reglamentación representaba una afectación a sus intereses. Para ellos, en las condiciones de salud en la que se encuentran, la opción de la conducción de un vehículo asociado a la aplicación UBER constituye una fuente de ingreso, de modo que la falta de regulación del servicio, desde su punto de vista, implica que deban prestarlo con ciertos obstáculos; concretamente refirieron la persecución por parte de la Policía Nacional y los conflictos con taxistas. Así lo formularon en sus escritos de tutela. Cosa distinta es que, de sus planteamientos, no se advierta un riesgo cierto. Sus argumentos apuntaron a una afectación eventual, futura e hipotética sobre la labor de la Policía Nacional y respecto de posibles confrontaciones con los miembros del gremio de conductores de taxi. De lo alegado por los accionantes en su escrito de tutela, no se evidencia que estos hechos se hayan presentado en relación con alguno de ellos o que los actores se encontraban amenazados o en riesgo cierto de ser atacados. Buscaban la protección ante hechos que no habían ocurrido y, así, la acción de tutela se presentó en forma anticipada, pues el juez no tenía ningún riesgo cierto e inminente por contener. Bajo ese entendido, tampoco comparto la afirmación sobre el hecho de que los señores Orozco y Morales no explicaron la afectación que supone para ellos la presunta falta de regulación. Lo hicieron, pero sus argumentos no dieron cuenta de una amenaza inminente a sus derechos. Esta conclusión me distancia de las apreciaciones de la sentencia respecto de las aseveraciones de los tutelantes, pero no de la decisión adoptada. Segundo. No comparto la línea metodológica trazada por la sentencia. Era necesario precisar si existía reglamentación sobre la actividad para exigirle a los actores acudir a la vía contencioso administrativa en uso del medio de control de nulidad. Dado que no le era exigible a la parte accionante asumir ninguna carga probatoria en relación con la falta de normas sobre la prestación del servicio de transporte, mediante vehículos particulares, a través de UBER y con fundamento en las afirmaciones que hizo el Ministerio en sentido contrario, creo que era necesario precisar si la normativa existe o no. Si bien el caso no ameritaba un pronunciamiento de fondo, dada la improcedencia del amparo, desde mi punto de vista, la Sala debió definir si se trataba o no de una omisión en la reglamentación de la actividad de los demandantes, para definir este asunto, incluso el cumplimiento de las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela. Sin hacerlo, la sentencia adoptó como cierto el argumento de los demandantes sobre la inexistencia de la regulación, para concluir que se trataba de una omisión de la administración, que debía ser debatida como un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto. Así, la sentencia incluso se contradice, pues da por cierto un hecho del que advirtió no había ninguna prueba. Considero que de la lectura sistémica de las normas que regulan el servicio público individual de transporte, como lo son el Código Nacional de Tránsito Terrestre, la Ley 336 de 1996, los decretos 172 de 2001, 1079 y 2297 de 2015, se desprende que la prestación de ese servicio público está reservada para quienes cumplan ciertos requisitos específicos. Entre estos se encuentra la ejecución de la labor mediante empresas habilitadas por la autoridad competente. En ese sentido, quienes no desempeñen tal labor a través de ellas, no están autorizados para ejercerla. Así las cosas, encuentro que la actividad en la que se ocupan los accionantes está regulada, aunque de forma contraria a sus intereses. El sustento fáctico de la acción de tutela no corresponde a la realidad y es producto de una apreciación subjetiva de los accionantes y equivocada del ordenamiento jurídico. Como quiera que los señores Orozco y Morales no prestan el servicio a través de una empresa habilitada para ello, en principio, no pueden ejercer el oficio del que derivan su sustento, en la forma en que actualmente lo hacen. En esa medida, el cuestionamiento que hacen los demandantes al Ministerio de Transporte parte de una omisión que no se configura, como quiera que sí existe regulación en la materia. La controversia entonces gira, materialmente, sobre las normas que han proscrito su actividad, mismas que tienen una naturaleza general, impersonal y abstracta. Las leyes pueden ser controvertidas mediante la acción de inconstitucionalidad, mientras los decretos deben ser enfrentados a través de la vía contencioso administrativa. Por ende, los promotores del amparo cuentan con vías judiciales para dirimir este asunto, que no pueden ser desplazadas por la acción de tutela. A mi juicio, solo podía concluirse que la acción era improcedente una vez definida la existencia de reglas sobre la actividad que ejercen los tutelantes. Estas se encuentran contenidas en leyes y decretos que conforman un conjunto normativo integrado por disposiciones adversas a los propósitos de los interesados. Antes de hacerlo, era imposible identificar un acto con efectos impersonales que los accionantes hayan debido confrontar a través de la vía contenciosa administrativa. Sin este análisis, no podíamos exigirles a los demandantes ir a la jurisdicción; sin un acto administrativo que pudieran enfrentar en ella, no tenía ningún sentido indicarles que así lo hicieran mediante el medio de control de nulidad. Desde esta convicción debo apartarme de los planteamientos de la sentencia en ese sentido. Lo anterior implica que, si bien comparto la decisión según la cual esta acción de tutela es improcedente, advierto que el camino para tomarla era (i) asumir que los actores hicieron una negación indefinida que no podía estar sometida a prueba; (ii) contrarrestarla y, de la lectura sistemática de las normas en materia de transporte público, evidenciar que sí hay reglas respecto de la labor que ejercen, pero que no respaldan su actividad; (iii) a partir de ello, queda claro que los cuestionamientos de los demandantes no se orientan sobre las omisiones de la administración, sino sobre leyes y actos administrativos existentes, de naturaleza general, impersonal y abstracta, que no son objeto de conocimiento del juez de tutela, sino del juez del control abstracto de constitucionalidad y de lo contencioso administrativo. No comparto el abordaje que la sentencia hizo de este asunto desde el punto de vista de una omisión de la administración, tampoco considero que la misma pueda ser contrarrestada como lo es un acto administrativo (a través de la nulidad), pues las omisiones que pueden tratarse en la misma forma son aquellas que derivan de la volición de la administración, como actos presuntos (p.ej. el silencio administrativo). Una omisión como la que propone la sentencia puede ser enfrentada por otros canales judiciales, como un hecho administrativo. Tercero. Estoy en desacuerdo con la referencia a las Sentencias SU-037 de 2009 y T-097 de 2014 para sustentar la improcedencia de la tutela contra omisiones de la administración La sentencia abordó la cuestión de si una omisión de la administración puede ser controvertida a través de la acción de tutela. Para concluir que no, empleó las sentencias SU-037 de 2009 y T-097 de 2014 en el capítulo correspondiente. Las refirió para aludir a la improcedencia de la acción de tutela en casos en los que se debaten actos administrativos de carácter general, para los que está previsto el medio de control de nulidad simple, y precisó que tales consideraciones también aplican para los asuntos en que se registra una omisión de la administración. En lo que concierne a la Sentencia SU-037 de 2009, esta resolvió el caso de varios magistrados de tribunal que alegaban una diferencia en la asignación salarial, respecto de personas que ocupan el mismo cargo. Se encontró que la acción era improcedente porque confrontaba actos generales, para lo cual los actores podían acudir a la acción contencioso administrativa. No advirtió ningún perjuicio irremediable que habilitara la competencia del juez de tutela. En esa decisión no hay ninguna consideración sobre una posible omisión de la administración. Sin duda, su remisión era impertinente.Por su parte la Sentencia T-097 de 2014 analizó un asunto en el que se cuestionó la negativa (expresada en un acto administrativo) de la Registraduría Nacional del Estado Civil para llevar a cabo una consulta popular. En este asunto hubo un acto administrativo que, conforme la Corte lo advirtió, debía ser controvertido ante el juez administrativo. Tampoco se hace referencia a una omisión de la administración y, por ende, no era un precedente aplicable al caso.Es necesario hacer claridad sobre el hecho de que las sentencias destacan la improcedencia de la tutela contra actos del Legislador o de la administración que tienen carácter general. Sin embargo, su utilización no puede leerse en función de la analogía entre estos actos y una omisión de la administración, de carácter también impersonal. Esta no tiene la misma naturaleza que una negativa, y no comparten el modo de expresarse ni de controvertirse, por lo que no hay relación de semejanza que sugiera que se trata de una decisión relevante para definir ese punto en la sentencia. Dado que se empleó, debo clarificar mi postura sobre su uso y la conclusión que respaldan dichas providencias. De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar el voto respecto de la sentencia T-599 de 2017, adoptada por la Sala Cuarta de Revisión.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- 22 años de edad. 26 años de edad. Ver al respecto sentencia T-938 de 2012 y T-1316 de 2001, entre otras. Al respecto ver sentencia T-442 de 2013, entre otras. Al respecto ver Sentencia T-608 de 1998, entre otras. Sentencia T-634 de 2006. Al respecto, ver sentencia T-097 de 2014. Sentencia T-003 de 1992. Al respecto ver sentencia T-972 de 2014, entre otras. Al Respecto, ver sentencia SU-1052 de 2000. Ibídem. Al respecto, ver Sentencia T-097 de 2014. Al respecto ver Sentencia SU-037 de 2009. Al respecto, ver sentencia T-097 de 2014. Ibídem. Ibídem. Al respecto ver Sentencia SU-037 de 2009. En sentencia T-185 de 1993, la Corte estudió si la acción de tutela era procedente cuando se trata de obtener que se lleve a cabo determinada obra pública por el solo hecho de estar prevista en el Presupuesto una partida que la autoriza. En el marco del análisis señaló: Ahora bien, lo expuesto no se opone a que el juez, en casos excepcionales y graves, habiendo apreciado en concreto la violación o amenaza de un derecho fundamental por la falta de determinada inversión y ante comprobada negligencia administrativa, imparta instrucciones a la competente dependencia oficial para que lleve a cabo las diligencias necesarias, dentro de la normatividad vigente, con miras a que en la programación posterior del presupuesto se proyecte el recurso necesario para efectuar el gasto y culminar la obra, logrando así la protección razonable y efectiva del derecho”. (subrayado fuera del texto original) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Temis, 2002. p.

212. PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Ediciones del Profesional 16ª. 2007. p. 145 y ss. “Artículo

167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” Por ejemplo, en su artículo 16, se alude a la especial capacitación que se requiere para la prestación del servicio público de transporte; en el 19, a los requisitos especiales para adquirir la licencia de conducción y en el 22 a la vigencia de ese documento, con un término de tres y un año, según sea la edad del conductor. Además, cabe resaltar su artículo 26, que enlista entre las causales de suspensión de la licencia la prestación del servicio público de transporte mediante vehículos particulares. “Por la cual se adopta el Estatuto General de Transporte” “Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en Vehículos Taxi”. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte”. “Por el cual se modifica y adiciona el Capítulo 3, Título 1, Parte 2, Libro 2 del Decreto número 1079 de 2015, en relación con la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en los niveles básico y de lujo”. Ley 336 de 1996. Artículo

11. Sentencia T-599 de 2017. Fundamento jurídico

4. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Compendio de derecho administrativo. Universidad Externado, 2017. p.

337. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.