Salvamento parcial de voto

salvamento parcial de voto del Magistrado Humberto Sierra Porto a la sentencia T-035 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), previamente citada (Pág. 10). Allí sostuvo el Magistrado disidente que, si bien el accionante era un ex – miembro de la Fuerza Pública que presentaba una pérdida de la capacidad laboral del 62.04%, se apartaba de la decisión de concederle la pensión de invalidez directamente, porque “(…) el actor no puede ser amparado por la Ley 923 de 2004 por cuanto la misma esta prevista para hechos ocurridos a partir del 7 de agosto de 2002, límite temporal que fue avalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005 como se anotó en las consideraciones precedentes. Lo anterior en razón a que el secuestro que dio origen a la incapacidad del accionante sólo se extendió desde 1998 hasta el año 2000.”. Y es que a su juicio, en la sentencia C-924 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araujo Rentería), “(…) este Tribunal resolvió lo relativo a la vigencia de la Ley 923 de 2004, en el entendido de que el ámbito de aplicación temporal que trae la misma no lesiona el principio de igualdad y por lo tanto, no es posible contemplar la aplicación de sus disposiciones a los hechos ocurridos con anterioridad al 7 de agosto de 2002. En consecuencia, las situaciones acaecidas antes a esta fecha se regirán, como lo dijimos, por las disposiciones de los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000 las cuales sólo autorizan la pensión de invalidez a los miembros de la fuerza pública con disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%.”. Ob, cit. (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, S.P.V. Humberto Antonio Sierra Porto). En esa oportunidad se ampararon los derechos al mínimo vital y la seguridad social de dos miembros de la Fuerza Pública que, debido a una disminución de la capacidad laboral de entre el 50% y el 75% (60.68% y 62.04%) adquiridas en servicio, reclamaban del Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento de la pensión de invalidez. La Sala Séptima de Revisión señaló que debía inaplicarse la normatividad vigente al momento de los hechos que exigía una calificación de al menos el 75% y, a pesar de que las lesiones habían sido adquiridas antes del siete (7) de agosto de dos mil dos (2002), se resolvió reconocerles la pensión de invalidez en aplicación directa de la Constitución y la Ley 923 de 2004. Ibíd. (MP. Humberto Antonio Sierra Porto, A.V. Luis Ernesto Vargas Silva). En esa providencia la Corte examinó el caso de un ex – soldado del Ejército Nacional que en combate contra las FARC en mil novecientos noventa y siete (1997) adquirió una invalidez del 73.06%. Aunque allí se centró la controversia en el derecho que tenía el peticionario a una nueva calificación de su capacidad laboral, dado que contaba con una expedida en mil novecientos noventa y nueve (1999) y no había certeza sobre la actualidad de sus lesiones, también se afirmó que si ésta era superior al 50% debía darse aplicación a la Ley 923 de 2004, así fuera posterior a la ocurrencia de los hechos. Ibíd. Corte Constitucional, sentencia T-681 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla, A.V. Humberto Antonio Sierra Porto), que concedió la pensión de invalidez a un soldado retirado que, en razón de un combate contra la guerrilla en mil novecientos noventa y seis (1996), perdió su capacidad laboral en un 71.89%. En esa oportunidad se dijo que la normatividad aplicable era la Ley 923 de 2004 y su decreto reglamentario, porque pese a la fecha en que ocurrieron los hechos, la calificación definitiva de su invalidez ocurrió en el año dos mil seis (2006); en consecuencia, la Sala afirmó que sólo podía exigírsele una pérdida de la capacidad laboral superior o igual al 50% para acceder a dicha prestación. Corte Constitucional, sentencia T-696 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), mediante la cual se estudió el caso de un miembro de la Policía que en ejercicio de sus funciones perdió su capacidad laboral en el 74.53%, y fue retirado del servicio en el año dos mil (2000). Allí se centró la argumentación en justificar el derecho del accionante a ser calificado nuevamente, pero también se dijo que en el evento de que la misma resultara superior al 50% debían concederle la pensión de invalidez, de conformidad con la interpretación que la Corte ha hecho de la Ley 923 de 2004 y su campo temporal de aplicación. Corte Constitucional, sentencia T-839 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), mediante la cual esta Corporación reconoció la pensión de invalidez a un soldado que fue herido en combate en mil novecientos noventa (1990) y tenía pérdida de la capacidad laboral del 69.83%, calificada en dos mil diez (2010). En esa oportunidad se sostuvo que la normatividad aplicable no era la vigente al momento del combate (Decreto 094 de 1989) sino aquella que estaba en vigor cuando lo calificaron (la Ley 923 de 2004 y su decreto reglamentario 4433 de 2004), porque “a partir de ese dictamen se estructuró la disminución de la capacidad laboral, lo que indica que la incapacidad o se mantuvo en el tiempo o ha sido gradual, pero, lo cierto es que aún persiste” Ob, cit. Según el artículo 3.5. del D.R. 4433 de 2004, los miembros de la Fuerza Pública pueden acceder a una pensión de invalidez con una calificación de entre el 50% y el 75%, si la misma se obtuvo“(…) en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio (…).”. Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-841 de 2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández) y T-864 de 2009 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio). En ambas ocasiones la Corte examinó casos de ex – miembros de la Fuerza Pública que con ocasión del servicio adquirieron una pérdida de la capacidad laboral entre el 50% y el 75%, antes del siete (7) de agosto de dos mil dos (2002). La Corte sostuvo que para los dos asuntos debía exigirse una calificación del 75% de acuerdo a la norma vigente al momento de los hechos (Decreto 094 de 1989), y que no podía aplicarse favorablemente la Ley 923 de 2004 para efectos de reconocer la pensión de invalidez. Aunque los fallos parecen contradictorios debe tenerse en cuenta, sin embargo, que (i) en la sentencia T-841 de 2006 la Corte Constitucional no otorgó el amparo porque la pérdida de la capacidad laboral no había ocurrido con ocasión del servicio; y (ii) en la sentencia T-864 de 2009 la Corte examinó el caso de un agente retirado de la Policía Nacional que le habían negado la pensión de invalidez, porque tenía menos del 75% de pérdida de capacidad laboral y no había certeza que hubiese cumplido el requisito de quince (15) años de servicio que exigía el Decreto 1213 de 1990. En esa oportunidad, a diferencia de los asuntos resueltos en las sentencias garantistas, aplicar hacia el pasado la Ley 923 de 2004 no sólo implicaba exigirle al interesado menor calificación para acceder a la pensión de invalidez, sino que también implicaba suprimir el presupuesto mínimo permanencia en la Fuerza Pública exigido para efectos del reconocimiento. Por ejemplo, las sentencias ya citadas T-035 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-681 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla) y T-431 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). Véase, a modo de ejemplo, la sentencia previamente citada T-038 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) y la T-696 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). Además de las sentencias T-038 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-681 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), T-696 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-839 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), debe observarse la sentencia T-721 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez, A.V. Jorge Iván Palacio Palacio), en la cual se amparó el derecho a la seguridad social de un ex – miembro de la Policía que solicitaba el reconocimiento de la pensión de invalidez porque tenía algunas disminuciones físicas, pero dentro del proceso de tutela no se alcanzó a determinar el origen de su discapacidad ni la fecha de estructuración de la misma. Allí la Corte ordenó a la Policía Nacional que realizara una nueva valoración de la capacidad laboral del actor, y con base en ese dictamen debía establecer si le asistía derecho a la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que, “(…) en caso de duda sobre la norma que resulta aplicable al caso concreto, [debía aplicarse] aquella que establezca el porcentaje menor de pérdida de la capacidad para trabajar para acceder a la pensión de invalidez. Igualmente, en el evento en el que no exista duda acerca de la norma aplicable, pero se produzca un caso de inequidad similar al planteado en la sentencia T-431 de 2009, se deberá exigir el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral señalado en la Ley 923 de 2004.”. En la sentencia T-431 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), se analizó el caso de un empleado civil de la Fuerza Aérea que, a pesar de tener incapacidad para trabajar del 73.20% ocasionada en el servicio, le denegaron el derecho a la pensión de invalidez porque no alcanzaba una calificación del 75%, en aplicación del Decreto 094 de 1989 (que regulaba la pensión de invalidez para el personal civil de la Fuerza Pública haciendo una remisión al artículo 102 del Decreto 2247 de 1984). Si bien la Corte no hizo una expresa aplicación de la Ley 923 de 2004 al caso concreto, sí sugirió que era inconstitucional aplicarle la normatividad vigente al momento de los hechos, porque “(…) implicaría la vulneración del valor constitucional relativo al carácter social de nuestro Estado, principios constitucionales como el de solidaridad, igualdad real y justicia material y derechos fundamentales como el mínimo vital y la seguridad social, por lo que para los precisos efectos de este caso se exceptuará su aplicación en desarrollo del principio de supremacía constitucional y, su principio derivado, el de interpretación conforme.”. Ob, cit. Sentencia T-035 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, S.P.V. Humberto Antonio Sierra Porto). De hecho, el problema jurídico que planteó la sentencia C-924 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araujo Rentería) para resolver el asunto de constitucionalidad fue el siguiente: ¿Resulta contrario al principio de igualdad que el legislador, al establecer el marco dentro del cual el gobierno nacional deberá fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, haya dispuesto un efecto retroactivo para el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad, sólo a partir del 7 de agosto de 2002?. Ibíd. Efectivamente, en la parte resolutiva de la sentencia C-924 de 2005 se resolvió “[d]eclarar la EXEQUIBILIDAD, por el cargo estudiado, de la expresión “… desde el 7 de agosto del 2.002…”, contenida en el artículo 6º de la Ley 923 de 2004”. Puede leerse entonces con claridad que la decisión fue tomada únicamente por los cargos analizados en esa providencia, por lo que hizo tránsito a cosa juzgada relativa. En las partes resolutivas de las sentencias de tutela a las cuales se hace referencia, se ampararon derechos fundamentales como la seguridad social y el mínimo vital en dignidad de los actores, sin hacer única alusión al derecho a la igualdad. A modo de ejemplo se hará mención a los derechos protegidos en las providencias citadas previamente, así: en la sentencia T-038 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto, A.V. Luis Ernesto Vargas Silva) se protegieron en el numeral primero los derechos “(…) a la seguridad social, a la valoración de la capacidad laboral y al mínimo vital (…).”; en la sentencia T-681 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla, A.V. Humberto Antonio Sierra Porto) se ampararon en el numeral primero los derechos “(…) a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital.”; en la sentencia T-839 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se protegieron los derechos a “(…) la salud, a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad humana y al debido proceso administrativo (…)”; y finalmente, en la sentencia T-035 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, S.P.V. Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte tuteló los derechos fundamentales “(…) al mínimo vital, igualdad y seguridad social (…)”. Los artículos 13 y 47 de la Constitución Política establecen un marco de protección a las personas con reducciones físicas. Del primero de ellos se deriva la atención diferencial en favor de los grupos que históricamente han sido discriminados o marginados; y del segundo se impone al Estado la obligación de adelantar políticas “(…) de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”. Adicionalmente los artículos 54 y 68 superiores, señalan los deberes del Estado y de los particulares en propiciar condiciones necesarias en el ámbito laboral y educativo a las personas con alguna discapacidad física o sensorial. Véase, entre otros, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-293 de 2010. (MP. Nilson Pinilla Pinilla). Ibíd. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 4°, literal b. Sobre el momento en el cual las leyes entran a regir, dice el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal que “[l]a ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de su promulgación. La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción”. Y, a tenor del artículo 53 del mismo Código, “[s]e exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los siguientes casos: 1 Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado.” Sobre la aplicabilidad de las leyes desde que entran a regir y hasta que sean derogadas, pueden verse entre otras las sentencias de la Corte Constitucional C-181 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis) y C-434 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño. Unánime). En la primera de ellas, la Corte dijo que “[l]a regla general sobre la aplicación de la ley en el tiempo prescribe que las leyes rigen a partir de su promulgación, hacia el futuro y hasta su derogatoria”. Ob, cit. Historia Clínica del Hospital San Ignacio de Bogotá, elaborada en el año dos mil once (2011). En la acción de tutela, además, manifestó que en muchos de sus esfuerzos por conseguir empleo fue discriminado por parte de algunos oferentes, ya que luego de hacerle un examen médico lo descartaron como candidato. Ob, cit. Artículo 32 del D.R. 4433 de 2004. Ob, cit. Artículo 6º de la Ley 923 de 2004. Ob, cit. Sentencias T-038 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto, A.V. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-839 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En ellas se decidió de manera similar a como lo hace la Sala Primera de Revisión en esta oportunidad, y explicaron que procede la revaloración de la capacidad laboral de los accionantes cuando las afecciones “(…) con el paso del tiempo se van desarrollando de manera progresiva deteriorando la salud de quien las padece.”. Ob, cit. En respuesta a un derecho de petición, el Ministerio de Defensa Nacional le explicó al accionante que no le asistía derecho a la pensión de invalidez, entre otras razones, porque dicha entidad ya “reconoció y ordenó pagar a favor del ex – SLR CAÑ[Ó]N GUTI[É]RREZ SILVERIO, la suma de $4.408.920 por concepto de indemnización.”, por medio de la Resolución No. 2976 de 29 de marzo de 1994. (Folio 24).