SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA T-598 12Referencia: Expediente T-3.411.554 y T-3.413.576.Accionante: Dalia Viviana Olarte Brijaldo Accionado: Ejército Nacional de Colombia y otro.Accionante: Icela Lojana Osorio Luquez.Accionado: Hospital Eduardo Arredondo Daza ESE.Salvo mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Primera de Revisión en sesión del veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2012), por las razones que a continuación expongo:La jurisprudencia constitucional ha señalado claramente, que la mujer en estado de gravidez y en periodo de lactancia tiene un derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada. En virtud de este derecho, el despido de las trabajadoras causado por el embarazo o el parto es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a que haya lugar.Por regla general, la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de gravidez, es aplicable a los contratos a término indefinido, a término fijo o por obra o labor contratada. Frente a los contratos de prestación de servicios no es aplicable directamente esta protección especial, dado que, la estabilidad laboral se predica de contratos laborales y no de contratos de naturaleza civil. Sin embargo, excepcionalmente procede la protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada cuando en la relación entre empleador y trabajador, se verifique de una manera ostensible los elementos de subordinación propios de un contrato de trabajo. De esta manera, una vez demostrado el vínculo laboral, el juez constitucional debe evaluar en cada caso si procede la protección a la mujer embarazada. En el caso que el amparo sea procedente, el juez de tutela deberá primero declarar la existencia de una verdadera relación laboral, para luego aplicar la protección al derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada.Así las cosas, frente al presente caso no comparto la decisión tomada por la Sala, frente a la tutela de los derechos a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada cuando la vinculación se produce a través de contrato de prestación de servicios, toda vez que en este caso se concedió el amparo de forma directa, sin declarar antes la existencia de un verdadero contrato de trabajo.En estos términos dejo expuestas las razones que me llevaron a apartarme de la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión de esta Corporación en el asunto de la referencia.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMAGISTRADO ---pies de página--- Contrato de Prestación de servicios técnicos No. 051 Celic 2011. Folios 4-6 cuaderno principal del expediente ( en adelante cuando se haga mención a un folio deberá entenderse que forma parte del cuaderno principal del expediente a menos que se diga lo contrario). Escrito de tutela. Folios 1-3. Específicamente en el folio 1 la accionante manifiesta “(…) tan pronto como manifesté mi estado de embarazo fui informada de que el próximo año no seré contratada (...)”. Incapacidad aportada al proceso por el accionante y la entidad accionada. Reposan en los folios 18 y
36. Contrato de prestación de servicios No. SF-164 suscrito por la accionante y la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza. Folios 16-20. Memorial Dirigido a las directivas del Hospital Eduardo Arredondo Daza. Folio
38. De hecho, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6.1, de manera expresa dispone que la eficacia de los medios ordinarios de defensa judiciales será apreciada en el caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el solicitante. Respecto de la procedencia de la acción de tutela para la protección de mujer embarazada se puede consultar entre otras, las sentencias T-1138 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil) En esta oportunidad la Corte a propósito de la revisión del caso de una mujer embarazada que tenía un contrato de prestación de servicios con una empresa privada que había decidido no renovar su contrato, a pesar de que se encontraba en estado de embarazo. En dicha providencia la Sala Quinta de Revisión de esta Corporación hizo una línea jurisprudencial de procebilidad de la acción de tutela para el amparo de la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazada. la Corte sostuvo expresamente lo siguiente: “si la acción de tutela se encuentra establecida para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que aquellos resulten amenazados o vulnerados por un particular o una autoridad pública, es evidente que si el derecho de la mujer a no ser despedida en estado de gestación, es de aquellos de carácter fundamental como se acaba de indicar, la acción de tutela ha de ser procedente en estos casos. No obstante, y a fin de no mermar la eficacia propia que la vía ordinaria ofrece para ventilar tales asuntos, es del caso, limitar la procedencia de la acción de tutela a los específicos supuestos que la jurisprudencia de la Corte ha fijado al respecto.” Ver las Sentencias C-470 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero) en la que se declaró exequible el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, en el entendido de que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido, y C-199 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) que resolvió declarar exequible el aparte “a título de indemnización por maternidad, el valor de doce (12) semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad” del artículo 62 de la Ley 443 de 1998, demandado. Ello, bajo el entendido de que la expresión “la indemnización a que tendría derecho”, a la que se refiere la primera parte del tercer inciso del mencionado artículo, incorpora (1) la compensación por la totalidad de los salarios dejados de percibir en el interregno entre el retiro y la fecha del parto y, (2) el pago mensual, a la correspondiente entidad promotora de salud, de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres meses posteriores al parto. Ver entre otras, las sentencias: T-420 de 1992 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez); T-179 de 1992 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-273 de 1992 (MP. Carlos Gaviria Díaz), T-437 de 1992 (MP. Carlos Gaviria Díaz), T-495 de 1992 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y SU-491 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-292 de 1993 (MP. Fabio Morón Díaz), T-339 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), T-341 de 1993 (MP. Carlos Gaviria Díaz) y T-503 de 1994 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); T-211 de 1994 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y T-358 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero); T-568 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-662 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero); T-656 de 1997 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-792 de 1998 (MP. Alfredo Beltrán Sierra); T-104 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-149 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-205 de 1998 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-316 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-339 de 1998 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), T-347 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-362 de 1998 (MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-365 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-380 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-458 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán Sierra). Sentencia T-373 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta oportunidad la corte sostuvo que: “el derecho a no ser discriminada por razón del embarazo - del cual surge el derecho a una estabilidad laboral reforzada -, se encuentra consagrado, entre otros, en los artículos 43 y 53 de la Constitución. En este sentido se ha afirmado que el mismo no constituye un derecho constitucional fundamental, pues las mencionadas normas establecen derechos sociales o económicos de naturaleza programática. No obstante, tal afirmación ignora que el derecho a no ser discriminada a causa del embarazo se deriva del derecho fundamental a la no discriminación por razón de género, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Por consiguiente, debe sostenerse que la estabilidad reforzada a la que se ha hecho referencia no es sino una derivación del derecho fundamental a la igualdad de la mujer embarazada”. En el mismo sentido, la Sentencia C-470 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). En concordancia con las disposiciones constitucionales señaladas, el deber de protección a la mujer gestante y al hijo por nacer también se encuentra contenido en diferentes instrumentos internacionales, que por disposición del artículo 93 superior hacen parte de la legislación interna, y sirven como herramientas de interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Constitución. Algunos de estos instrumentos son: la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 25: la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales) ratificada por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 10.2: se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto) ratificado por Colombia mediante la ley 74 de 1968, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de la Asamblea General de la ONU (Art. 11: los Estados partes deben adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo) ratificada por Colombia mediante ley 51 de 1981, el Convenio 111 de la OIT que prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación, aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969 y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991. El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo establece las causas para terminar unilateralmente el contrato de trabajo por parte del empleador y del trabajador. El artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la terminación unilateral del contrato de trabajo por una justa causa. Requisitos señalados en las sentencias T-373 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-426 de 1998 y T-778 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-550 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda), T-185 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra) y T-291 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda), entre otras. MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Este tipo de contratos se rigen por las disposiciones contenidas por el libro cuarto del Código Civil “de las obligaciones en general y de los contratos”. Al respecto, la Corte explicó en la sentencia T-031 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) a propósito del estudio de dos acciones de tutela interpuestas por mujer que habían suscrito un contrato de prestación de servicios con entidades públicas : “[e]n el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” MP. Manuel José Cepeda Espinosa. MP. Clara Inés Vargas Hernández. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta oportunidad la Corte sostuvo que, cuando el juez de tutela advierta que una mujer es despedida de su empleo a causa de su embarazo o por el hecho del parto, y que tal hecho ha puesto en peligro el mínimo vital de ella y su hijo recién nacido, o que la desvinculación constituye una flagrante violación al derecho a la igualdad de las mujeres, sea cual sea su vinculación, debe concederse la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de sus derechos fundamentales y los del nasciturus. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Artículo 23 del C.S. del T. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. MP. Luis Ernesto Vargas Silva (SPV. Mauricio González Cuervo. AV. María Victoria Calle Correa). Ob cit pie de pág. 23 pág.
13. En dicha oportunidad esta Corporación señaló: “(…) la estabilidad laboral se predica de todos los contratos, sin importar su clase y sin importar que el patrono sea público o privado, pues lo que la Constitución busca es asegurarle a la trabajadora que su vínculo no se romperá de manera abrupta y por tanto su sustento y el de su familia no se verá comprometido por una decisión arbitraria del empleador. Esta estabilidad se predica también para los contratos de prestación de servicios, en los cuales a pesar de conocerse que su naturaleza no genera una relación laboral de subordinación, se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia, mediante el cual se ha dicho que para los contratos a término fijo el solo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no renovar el contrato de una mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta los principios de estabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes del contrato laboral; tal figura se aplica siempre que (i) al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado subsistan la materia de trabajo y las causas que los originaron (ii) y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, por lo que se le deberá garantizar su renovación.” En los folios 34-38 reposan copias de la ecografía de la accionante, examen de embarazo donde se puede constatar que la accionante en octubre de 2011 tenía 16 semanas de embarazo. Inclusive la entidad acepta en la contestación de la acción de tutela que no solicitó permiso para terminar el vínculo con la accionante expresa: “(…) la autorización del inspector de trabajo, lo cual para el caso de los contratos de prestación de servicios no tiene aplicación”. En los folios 34- 38 reposa prueba del examen de sangre que se realizó la accionante el 31 de octubre de 2011, así como de las ecografías y demás imágenes diagnosticas en donde consta que a esa fecha tenía 16 semanas de embarazo. Así lo expresa la accionante en el escrito de tutela. Folios 1-3. Específicamente en el folio 1 afirma “en el mes de octubre me entere de que estoy embarazada se lo hice saber a y el 01 de noviembre se lo hice saber a la señora María del Carmen Rincón Mesa quien es mi jefe en mi lugar de trabajo”. Ob cit pie de pág. 33 de la pág.
15. En la ecografía que adjunto la peticionaria como prueba se puede constatar que el 31 de octubre de 2011 tenía dieciséis semanas de embarazo. Folios 34-37. De igual manera esta Sala de Revisión constató por medio de una solicitud telefónica de información, que la actora dio a luz el 6 de abril del año en curso, lo que significa que el menor tiene más de tres meses. Contrato de prestación de servicios No. SF-164 suscrito por el Hospital Eduardo Arredondo Daza ESE y la señora Icela Yojana Osorio Luquez. Folio 16-20. Ultrasonido aportado por la accionante al proceso. En este se puede constatar que para el 28 de marzo de 2011 tenía 27 semanas, de lo anterior se puede deducir que al 31 enero tenía aproximadamente 20 semanas. Folios 80-83 del expediente Acción de tutela Folios 1-9. El aparte citado se encuentra en específicamente en el folio
2. En efecto en los folios 32 y 33 del expediente reposa copia de certificados de cumplimiento de funciones expedidos y entregados por la entidad los días 29 de octubre de 2010 y 28 de enero de 2010. Así como también en el folio 22 se encuentra una copia de un certificado de disponibilidad presupuestal expedido por el un profesional del Hospital el 13 de diciembre de 2010. Ultrasonido con fecha de junio 17 aportado por la accionante junto con el escrito de impugnación. En este se puede constatar que la actora tenia 39.3 semanas. La Sala considera que esto es pertinente teniendo en cuenta que, al terminar el vínculo con la accionante, la entidad accionada le impuso una barrera para poder seguir cotizando al sistema de salud hasta el final de su embarazo y en esa medida es posible que la EPS no haya pagado la licencia de maternidad. De igual manera procedido la Corte en las Sentencias T-480 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y T-571 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). En ambos casos, esta Corporación tuteló el derecho a la estabilidad laboral reforzada de mujeres vinculadas por medio de contratos de prestación de servicios y ordenó a las entidades contratantes asumir el pago de la licencia de maternidad si otra entidad no lo había hecho. Corte Constitucional Sentencia C-470 de 1997. Corte Constitucional Sentencias T-373 de 1998. Sobre el particular, esta Corte en la sentencia T-637 de 2008, señaló que la subordinación se presume por el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) el trabajador desempeña una actividad por sí mismo (actividad personal), (ii) la cual realiza de manera subordinada o dependiente del empleador, lo que se refleja en el cumplimiento de órdenes impartidas por éste, relativas al modo, tiempo o cantidad de trabajo y (iii) recibe un salario como retribución del servicio prestado.