SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-592 DEL 27 DE JULIO DE 2010Expediente T-2.596.811Acción de tutela instaurada por Tadeo, contra el Instituto de Seguros SocialesMagistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito manifestar mi disenso con la decisión adoptada en esta sentencia. Tal como tuve la oportunidad de manifestarlo en la sentencia T-051 de 2010 en la que se trató un caso similar, mi discrepancia con la decisión mayoritaria, tanto en aquella oportunidad como en la presente, estriba en el alcance que se le pretende reconocer al derecho a la pensión de sobreviviente entre parejas del mismo sexo, el cual, en mi criterio, contradice las directivas sentadas por la jurisprudencia de esta Corporación.En el caso resuelto en la Sentencia T-051 de 2010, manifesté mi desacuerdo con el análisis que en esa oportunidad se realizó de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que no se habían agotado los mecanismos judiciales existentes; circunstancia diferente ocurre en la tutela objeto de estudio, habida cuenta que el actor, además de agotar la vía gubernativa ante la entidad accionada, es sujeto de especial protección por cuanto se encuentra inmerso en situación de debilidad manifiesta al padecer de VIH. Es por ello que en este caso, el tema de la procedibilidad de la acción no es objeto de discusión. Es conveniente recordar que la Sentencia C-336 de 2008, reconoció a las parejas del mismo sexo la posibilidad de ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, al considerar que era discriminatorio el hecho de prohibir el acceso a dicha prestación en las mismas condiciones que las parejas heterosexuales. Bajo tal perspectiva, esta Corporación dispuso que para hacer efectivo el mencionado derecho, las parejas del mismo sexo deben demostrar la convivencia permanente y afectiva, tal como ocurre en el caso de las parejas heterosexuales, a través de la declaración de unión marital de hecho ante notario, firmada por los dos integrantes de la pareja. Al respecto, la Sentencia C-336 de 2008, señaló lo siguiente: “8.1. En el ordenamiento jurídico, la pensión de sobrevivientes se reconoce en el régimen solidario de prima media con prestación definida y en el de ahorro individual con solidaridad, siempre y cuando se cumplan las condiciones previstas en la ley, particularmente, en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.Al resultar extensivos los efectos de estas normas a las parejas integradas con personas del mismo sexo, a los compañeros o compañeras del mismo sexo les corresponde acreditar su condición de pareja, para lo cual deberán acudir ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable, de la cual posteriormente pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y altruista como la correspondiente a la pensión de sobrevivientes.8.2. Como lo expresó la Corte en la Sentencia C-521 de 2007, para todos los efectos se entenderá que lo dicho ante el notario es cierto y es expresado bajo juramento; de esta manera, los integrantes de la pareja asumen las consecuencias judiciales y administrativas derivadas del fraude, la falsedad o la ausencia de veracidad en sus declaraciones”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).De acuerdo con el pronunciamiento citado, las parejas del mismo sexo tienen la posibilidad de acceder al derecho a la pensión de sobreviviente, en caso de fallecer uno de sus miembros, siempre que exista una declaración ante notario, de quienes integran la pareja, en la que conste la existencia de una comunidad de vida permanente y singular.Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse de manera concreta, a través de fallos de tutela, sobre situaciones en las que ha sido negado el derecho a la pensión de sobrevivientes a parejas del mismo sexo. Particularmente, están las Sentencias T-1241 de 2008 y T-911 de 2009, en las que se han concretado aspectos relacionados con las condiciones bajo las cuales puede accederse al reconocimiento de la citada prestación.Los pronunciamientos enunciados, aparte de reafirmar el derecho que les asiste a las parejas del mismo sexo a la pensión de sobrevivientes, aclararon, que para acreditar el vínculo debe existir, al menos, una declaración juramentada ante notario de ambos integrantes, pues la sola manifestación informal de uno de los miembros de la presunta pareja no tiene el poder de demostrar la voluntad de conformar un lazo de manera permanente. Con respecto a dicha prueba, la Sentencia T-911 de 2009, señaló que: “este requisito no implica para los compañeros homosexuales una exigencia irrazonable o desproporcionada, sino, por el contrario, una carga racional y justificada, de las que normalmente demanda el ordenamiento jurídico para el legítimo ejercicio de los derechos”.Así mismo, dichos fallos hicieron un importante énfasis en los efectos derivados de la Sentencia C-336 de 2008, la cual otorgó, a las parejas homosexuales, el derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes bajo las mismas condiciones que las parejas heterosexuales. Al respecto, mencionaron que dicho derecho es jurídicamente exigible a partir de la fecha en que fue adoptada la decisión y no antes, por lo que no hay lugar al reconocimiento de la prestación frente a situaciones consolidadas con anterioridad al pronunciamiento de la Corte, esto es, cuando el deceso de uno de los miembros de la pareja y la solicitud se producen antes de proferido el citado fallo. La Sentencia T-911 de 2009, explicó de manera extensa este aspecto, en los siguientes términos:“Presentado el estado de la jurisprudencia constitucional en relación con los derechos reconocidos a los integrantes de parejas homosexuales, es necesario resaltar que la pretensión del actor se deriva directamente de la decisión de exequibilidad condicionada contenida en la sentencia C-336 de abril 16 de 2008, que abrió las puertas al otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a las personas integrantes de parejas del mismo sexo.Teniendo en cuenta que este pronunciamiento se produjo cuando estaba ya en curso la actuación administrativa mediante la cual el actor solicitó al Instituto de Seguros Sociales dicho reconocimiento, la referida sentencia fue mencionada en la resolución 1983 de junio 17 de 2008 que resolvió sobre el recurso de reposición interpuesto contra la decisión inicial, y posteriormente, tanto la apoderada del demandante como los terceros intervinientes han formulado diversas interpretaciones sobre los efectos en el tiempo de esa decisión y del requisito allí establecido sobre comprobación de la convivencia como pareja del mismo sexo.Sin embargo, para esta Sala es claro que esa decisión de constitucionalidad sólo tiene efectos hacia futuro, a partir de la fecha de su pronunciamiento, precisión que se deriva de lo establecido en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, conforme al cual “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, como también de lo planteado a este respecto por esta misma corporación en las sentencias C-113 de 1993 (M. P. Jorge Arango Mejía) y C-037 de 2006 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).A propósito de la posibilidad de que la Corte Constitucional decida darle a una de sus sentencias un efecto diferente, bien sea retroactivo o ultra-activo, según las pautas que en cada caso se establezcan, es evidente que en el caso que se comenta la Corte no hizo uso de esta facultad, pues ni en la parte motiva ni en la resolutiva existe ninguna referencia a este respecto. Tampoco se encuentra indicación alguna en este sentido en el texto del auto A-163 de 2008, por el cual la Sala Plena resolvió sobre una solicitud de aclaración de esta sentencia, presentada por varios ciudadanos. El silencio de estas providencias respecto a este tema es claramente elocuente, en vista de la existencia de la facultad a que se ha hecho referencia y del hecho de que esta corporación la ha ejercido en un buen número de oportunidades. Así las cosas, es forzoso concluir que en este caso se sigue la regla general de efectos únicamente hacia el futuro.Por lo anterior, encuentra la Sala que no es posible reclamar los efectos derivados de la sentencia C-336 de 2008 respecto de situaciones consolidadas antes de su pronunciamiento. Por ello, aunque naturalmente es válido pretender su aplicación para el caso de uniones maritales homosexuales iniciadas desde antes de esa fecha, es claro que en todos los casos será necesaria la declaración notarial a la que allí se hizo referencia, y que dicha diligencia, así como el fallecimiento de la persona que generaría el derecho a la pensión en cabeza del compañero del mismo sexo, deberán haberse producido con posterioridad a la expedición de dicha providencia, la cual tuvo lugar el 16 de abril de 2008”. De modo que, no obstante la claridad de la línea adoptada por esta Corporación, la misma no fue acogida por la mayoría de mis colegas en la sentencia de la que disiento, toda vez que, para efectos de dar solución al caso concreto, en ella se fijaron criterios distintos a los expuestos en dos aspectos esenciales: (i) Se afirmó que el precedente jurisprudencial que le reconoce a las parejas del mismo sexo el derecho a la pensión de sobreviviente se aplica, “…sin tener en cuenta si la muerte del compañero permanente ocurrió antes de proferida la sentencia tantas veces mencionada.”; (ii) Del mismo modo, se mencionó que la sentencia que le reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo, “…no exige como condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaración de unión marital de hecho ante notario firmada por el causante y el solicitante”, pues se trata de una exigencia que “fue pensada para solicitar la afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el caso de la pensión de sobrevivientes”; En dicho sentido, para el suscrito, es clara la contradicción entre la línea jurisprudencial que hasta la fecha se había fijado por esta Corte, y la posición asumida en el fallo del que me aparto. Considero que la presencia de posiciones divergentes en torno al precedente horizontal sentado por esta Corporación sobre el tema del reconocimiento de la pensión de sobreviviente en parejas del mismo sexo, afecta gravemente la seguridad jurídica, pues deja abierta la posibilidad para que los jueces constitucionales, e incluso de otras jurisdicciones, según su propio criterio, acojan una u otra de tales posturas para dar solución a los casos concretos que lleguen a su conocimiento. Por las mismas razones, la contradicción en el precedente horizontal sobre el tema, puede afectar los derechos a la igualdad y a la tutela judicial efectiva de quienes demandan justicia en esos casos, ya que a pesar de encontrarse bajo una misma situación fáctica y jurídica, pueden ser portadores de decisiones diferentes y opuestas.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Ver folios 5 a 12 del cuaderno
2. Ver folios 49 a 54 del cuaderno
1. Acción de tutela presentada el 9 de diciembre de 2009, por intermedio de apoderado, ver folios 19 a 43 del cuaderno
1. En el folio 2 del cuaderno uno, se encuentra la resolución No. 10203 del 14 de marzo de 2007 proferida por el ISS, donde se hace una relación de los documentos anexados por el accionante para solicitar la pensión de sobrevivientes. Entre ellos se relaciona el registro civil de nacimiento del señor Tadeo, donde se demuestra que nació el 06 de julio de 1968. Ellos convivieron desde el 2 de agosto de 1975 hasta el 25 de agosto de 2005, día en que falleció el señor Moya Laverde, según declaración juramentada rendida por el accionante. Afirmación corroborada por las declaraciones juramentadas de otras personas quienes manifestaron que conocían la relación desde hace 10 años. Ver folio 2 del cuaderno uno. El Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca, a través de la Resolución 15453del 28 de junio de 2004, reconoció Pensión de Invalidez, a favor del Sr. José Lisandro Moya Laverde, a partir del 18 de agosto de 2002, ver folios 2 a 4 del cuaderno
1. Ver folio 2 del cuaderno
1. En el que consta que el accionante nació el 6 de julio de 1968. Las pruebas mencionadas se encuentran acreditadas en la Resolución del 14 de marzo de 2007 proferida por ISS al resolver la solicitud pensional del actor, ver folios 2, 3 y 4 del cuaderno
1. Ver resolución folios 2 a 4 del cuaderno
1. Artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, artículo 1° de la Ley 54 de 1990 y artículo 10 del Decreto 1889 de 1994. Ver resolución folios 5 a 7 del cuaderno
1. Ver resolución folios 8 a 10 del cuaderno
1. En el folio 16 del cuaderno 1 se encuentra una autorización de servicios para “consulta programa VIH” expedida por la EPS Saludcoop a favor del señor Tadeo. Ver folio 23 del cuaderno
1. Ver folio 47 del cuaderno
1. Ver folios 5 a 12 del cuaderno
2. Ver folios 49 a 54 del cuaderno
1. Decreto 2067 de 2001. Mediante escrito presentado por el apoderado del accionante, el 19 de febrero de 2010. Ver folios 5 a 12 del cuaderno
2. Ver al respecto las sentencias T-528 98 y T-660
99. Ver la sentencia T-033
02. Sentencia T-941 05 reiterada por la sentencia T-1065
05. Sentencias T-489 99 y T-326
07. Sentencia T-1083
01. Ver Sentencias T-484 92, T-505 92, T-185 00, T-1181 03, T-010 04 y T-260 04, entre muchas otras. Al respecto ver sentencias T-505 92, T-502 94, T-271 95, C-079 96, SU-256 96, T-417 97, C-079 96, T-417 97, T-328 98, T-171 99, T-523 01, T-925 03, T-326 04, SU-480 97 y T-488 98, entre otras. Sentencia T-262
05. La Sentencia 349 06 señaló que: “La pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional surgieron históricamente para hacer frente a los riesgos de la viudez y la orfandad. Son, en la base, un imperativo del principio de universalidad de la seguridad social en la medida en que sus beneficiarios no estarían en condiciones de asegurar su mínimo vital por otra vía y no les resulta exigible la autoprovisión de sus necesidades. en que sus beneficiarios no estarían en condiciones de asegurar su mínimo vital por otra vía y no les resulta exigible la autoprovisión de sus necesidades”. Al respecto ver sentencias T-521 92, T-426 92, T-173 94, T-292 95, T-355 95, T-328 97.T-378 97, T-556 97, T-528 98, T-566 98, T-660 98, T-842 99, T-1006 99, T-323 00, T 695 00, T-263 00, T-283 00, T-122 00 y T-1103
00. Sentencia T-072
02. Demanda de inconstitucionalidad contra los 47 (parcial) y 74 (parcial), entre otros, de la Ley 100 de 1993. Sentencia C-075
07. Auto A-208 de 2006. Debido a: (i) elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico; (ii) una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades; y (iii) en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Ver, entres otras, las sentencias T-193 95 y C-400
98. En la sentencia C-521 de 2007, le correspondió establecer a la Corte “si la expresión ‘cuya unión sea superior a 2 años’, perteneciente al artículo 163 de la Ley 100 de 1993, desconoce la dignidad humana y los derechos a la vida, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, seguridad social, salud, lo mismo que a la protección integral de la familia, al impedir el acceso como beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud a los compañeros (as) permanentes del afiliado, cuando aquellos no hayan cumplido con la condición temporal prevista en la norma. La referida providencia declaró la inexequibilidad del contenido normativo del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, según el cual la cobertura familiar del plan obligatorio de salud, se brinda entre otros al (la) compañero(a) permanente del afiliado, cuando dicha unión supere los dos (2) años de duración. El sentido de la inexequibilidad en mención consistió en excluir del ordenamiento jurídico el requisito de que los compañeros permanentes deban acreditar mínimo dos (2) años de convivencia, para acceder a la calidad de beneficiarios en salud. Ibíd. Ibíd. Ibíd. Ibíd. En la sentencia T-1009 de 2007 se pronunció la Corte de la siguiente manera en relación con la prueba de convivencia de compañeros permanentes heterosexuales: “La conclusión de esta Corporación acerca de que para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes lo que se requiere fundamentalmente es demostrar la convivencia afectiva con el pensionado en los años anteriores a su muerte se deriva, entonces, de dos premisas: por un lado, de la norma constitucional que define que la familia se puede crear por vínculos naturales o jurídicos y que sus dos modalidades de creación merecen idéntica protección, y, por el otro, del objetivo que persigue la pensión de sobrevivientes, cual es el garantizarle al cónyuge o compañero supérstite los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes de la muerte del conviviente que gozaba de una pensión. Así, de lo que se trata en el momento de decidir acerca de una solicitud de sustitución pensional es de observar la situación real de vida en común de dos personas, dejando de lado los distintos requisitos formales que podrían exigirse. Cfr. Sentencia T-190 de 2003. En el folio 16 del cuaderno uno se encuentra una autorización de servicios para “consulta programa VIH” expedida por la EPS Saludcoop a favor del señor Tadeo. Ellos convivieron desde el 2 de agosto de 1975 hasta el 25 de agosto de 2005, día en que falleció el señor Moya Laverde, según declaración juramentada rendida por el accionante. Afirmación corroborada por las declaraciones juramentadas de otras personas. Ver folio 2 del cuaderno uno. El Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca, a través de la Resolución 15453del 28 de junio de 2004, reconoció Pensión de Invalidez, a favor del Sr. José Lisandro Moya Laverde, a partir del 18 de agosto de 2002, ver folios 2 a 4 del cuaderno
1. Ver folio 2, 3 y 4 del cuaderno uno. Ver folios 5 al 10 del cuaderno uno. La aplicación de estos precedentes al régimen prestacional especial de la fuerza pública tiene fundamento en el principio de igualdad y en el valor de las decisiones proferidas por el Tribunal Constitucional, conforme al artículo 243 de la Carta. La sentencia T-292 de 2006 explicó este fenómeno hermenéutico de la siguiente manera: “En el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta que punto el precedente es relevante o no: (i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.” Ver la sentencia T-051 del 2 de febrero de 2009. Artículo contenido en la sección tercera: REGIMEN PROBATORIO, Titulo XIII, Pruebas. En la resolución 0010203 del 14 de marzo de 2007 proferida por el ISS se señala que el actor adjunto con la solicitud pensional las declaraciones juramentadas mencionadas. En el folio 2 del cuaderno uno, se encuentra la resolución No. 10203 del 14 de marzo de 2007 proferida por el ISS, donde se hace una relación de los documentos anexados por el aquí acciónate para solicitar la pensión de sobrevivientes. Entre ellos se relaciona el registro civil de nacimiento del señor Tadeo, donde se demuestra que nació el 06 de julio de 1968. En la resolución 0010203 del 14 de marzo de 2007 proferida por el ISS se señala que el actor adjunto con la solicitud pensional las declaraciones juramentadas mencionadas. Sentencia T-856 de2007. Sentencia T-504 de 1994, SU-337 de 1999, T-551 de 1999, T-1390 de 2000, T-982 de 2003, T-509 de 2010, entre otras. Para efectos de salvaguardar el derecho a la intimidad familiar de la peticionaria, se utilizará el nombre ficticio para la publicación de este auto. M.P. Mauricio González Cuervo. La Sentencia C-336 de 2008, (M.P. Clara Inés Vargas Hernandez) declaró la exequibilidad de algunas expresiones contenidas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y las contenidas en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Entre ellas en todos los casos citados, en varias de las intervenciones ciudadanas reseñadas, como antecedente que justificaría reconocer en estos casos y por vía de tutela, efecto retroactivo a lo decidido mediante sentencia C-336 de 2008, esto es, los casos resueltos mediante las sentencias C-309 de 1996, C-482 de 1998, C-464 y C-1126 de 2004.