SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-590 DE 2009Referencia: expediente T-2.266.891 Acción de tutela instaurada por Alejandro Manuel Arrieta Barrera y Magola Isabel Lozano Polo contra el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá y la Sala Penal de Descongestión de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.Magistrado PonenteDr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el respeto acostumbrado, en esta oportunidad salvo el voto por no compartir los argumentos que llevaron a la mayoría a conceder la tutela en el asunto de la referencia. Como motivo fundamental de la decisión se aduce que los testimonios en los cuales se basaron los jueces para declarar la extinción del dominio después perdieron credibilidad, porque en algunos casos los testigos fueron enjuiciados penalmente como autores del delito de falso testimonio y ello, según los colegas que defienden la posición mayoritaria, conduce a que la prueba testimonial resulta insuficiente para sustentar la extinción del dominio.Esa conclusión llevó a que se ordenara reabrir el debate probatorio y decretar y practicar más pruebas relacionadas con el asunto debatido, lo que a mi juicio no era indispensable, pues dentro del trámite que concluyó con la declaración de extinción del dominio obraron pruebas diferentes de las testimoniales que, en mi criterio, fueron evaluadas y sirvieron, junto con las declaraciones de testigos, para fundamentar la decisión.La providencia de la cual me aparto le concede una importancia singular a la prueba testimonial recaudada, al punto que, considerándola sustento basilar de la extinción del dominio, se estima que la afectación de su credibilidad, proveniente de cualquier factor, tiene la fuerza necesaria para dar al traste no sólo con su capacidad para demostrar los hechos, sino también con las decisiones adoptadas respecto de los bienes objeto de la extinción.Al centrarse en los testimonios cuestionados, la sentencia pierde de vista la existencia de otros medios probatorios y el peso que, en virtud de la valoración efectuada en su sede natural, a esos otros medios les corresponde en la decisión sobre la extinción del dominio. En efecto, como lo puso de presente la Corte Suprema de Justicia en el fallo objeto de revisión, fuera de los testimonios afectados por las posteriores investigaciones de índole penal, el expediente contiene testimonios distintos, un dictamen pericial y pruebas documentales que le sirven de soporte a la decisión de extinguir el dominio.Los testimonios cuyo valor probatorio se cree insuficiente no fueron, entonces, los únicos medios de prueba apreciados en el proceso de extinción de dominio y el impacto de la duda que se cierne sobre ellos no es, a mi juicio, tan determinante que permita desconocer las pruebas restantes y remover la decisión final que también se basa en ellas. Es mi convicción que, aún descartando los testimonios cuestionados, la valoración judicial del material probatorio no afectado por el motivo que origina la tutela constituye suficiente sustento de la decisión adoptada y que, por lo tanto, esa decisión ha debido mantenerse, pues no hay razón que justifique la reapertura del debate probatorio y la reconsideración del asunto.Sin embargo, otra apreciación tuvo la mayoría y, por ello, dejo formulado mi salvamento de voto en los términos expuestos.Fecha ut supra.GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- En la demanda y los documentos anexos al expediente se hace referencia indistintamente a la señora Magola Isabel Lozano de Arrieta y María Isabel Lozano Polo. La Sala conservará el uso que le han dado los peticionarios y autoridades en distintos escenarios procesales. Nota de la Sala: en este acápite se hace la presentación de los hechos de acuerdo con el texto de la demanda. Las posiciones de los accionados y demás interesados se reseñaran en el acápite relativo a “intervenciones”. Por brevedad, se hará referencia a la Unidad de Investigaciones Financieras del DAS. La denominación completa de la oficina es: Dirección General de Investigaciones. Unidad de Investigaciones Financiera. Coordinación Finanzas contra la subversión, del DAS. Proceso de extinción de dominio. Radicado No. 2004-010-1. Proceso adelantado bajo el radicado 62.718. Por su relevancia, se transcriben algunos apartes de las declaraciones e indagatorias de los mencionados: a. Extractos de la declaración de Domingo Ramón Bedoya Córdoba en el proceso adelantado en la Fiscalía 25 Seccional de Planeta Rica a partir de la denuncia del señor Alejandro Manuel Arrieta Barrera: “[Preguntado sobre el conocimiento que tiene de Alejandro Manuel Arrieta Barrera, contestó]: “Si lo conozco desde hace rato, hace unos 15 años, nuestras relaciones todo el tiempo han sido buenas, y lo conocí porque él vive aquí en Planeta Rica y tiene su hogar aquí y él tiene su finca para los lados de San Francisco del Rayo. [Sobre el conocimiento que tiene de Nelson Elías Celis Giraldo, respondió:] “Sí lo conocí cuando estaba ahí en el Das, de eso hace rato … [como] yo era amigo de un jefe que estaba ahí … lo conocí ya que yo iba mucho al Das … [Preguntado sobre eventuales ofrecimientos de dinero efectuados por el señor NELSON ELÍAS CELIS GIRALDO para declarar que Alejandro Manuel Arrieta Barrera tenía vínculos con el EPL, afirmó:] “Yo estuve en el Das y … Celis y otro agente del Das me dijeron que les colaborara para que hablara en contra del señor Alejandro Arrieta, ellos me engañaron, el señor Celis cada rato iba a mi casa y donde … me encontraba me decía lo mismo… me ofreció plata … dijo que era una suma elevada si yo decía que Alejandro era testaferro del EPL, y eso es falso … [Sobre la razón por la que declaró en contra de Alejandro Manuel Arrieta Barrera, señaló] “A mí me utilizaron, me engañaron, sobre todo Celis”. [A la pregunta de si fue presionado para declarar, indicó:] “Me mandaron a buscar para eso, yo creía que era para otra (sic) y me llevaron presionado.”Extractos de la diligencia de indagatoria de Domingo Ramón Bedoya Córdoba rendida el 24 de Mayo de 2005 en el mismo proceso: [Preguntado sobre las declaraciones que rindió contra Alejandro Manuel Arrieta Barrera y Luis Felipe Simanca, respondió: “En el proceso que me están llamando esa ahora (sic), pero antes … las rendí en un negocio de SIMANCA en el Palacio de Justicia y en el de Bogotá fue en un negocio seguido contra PECHO DE FIQUE, cuyo apellido es ARRIETA- [A la pregunta de si leyó y firmó sus declaraciones, respondió:] “No me leyeron ni nada porque yo me fui, incluso yo quería que me dieran esos papeles para yo romperlos….” [Sobre su conocimiento del señor Nelson Elías Celis Giraldo alias El Paludismo señaló:] Lo conocí en Planeta Rica…[En relación a sus declaraciones contra Alejandro Manuel Arrieta Barrera, expresó] “Esos señores me ofrecieron y me engañaron, a última hora yo no he dicho eso, a mi me engañaron.- Yo firmé y mas (sic) nada, ellos llenaron el gusto de ellos esa información, yo firmé pero yo no he dicho eso.- Ellos acomodaron su informe conforme a sus intereses…”b. Apartes de la declaración rendida por Rigoberto Martínez Peralta en el proceso por falso testimonio adelantado por la Fiscalía 28 Seccional de Montería, a partir de las denuncias de Alejandro Manuel Arrieta Barrera. “[Preguntado sobre su conocimiento del señor Nelson Elías Celis Giraldo, alias ‘Paludismo’, contestó:] … lo conocí cuando él trabajó en el Das de Montería, y como yo trabajaba frente al Das en Montería, nosotros nos conocimos, cierto día me dijo que rindiera una declaración en el Das contra el señor ALEJANDRO ARRIETA, me ofreció la suma de TRES MILLONES DE PESOS para que yo dijera que el señor ALEJANDRO ARRIETA tenía nexos con la guerrilla, con el EPL. Como en esa época yo estaba tan llevao (sic) yo acepté la propuesta y declaré lo que el me dijo que dijera. Sin embargo nunca me dio un solo centavo… [Preguntado sobre la veracidad de sus declaraciones en cuanto a la relación entre Alejandro Manuel Arrieta Barrera y el EPL, contestó: “No era cierto y hoy en día me arrepiento de haberlo dicho, y yo mismo busqué al señor Alejandro Arrieta para manifestarle que estaba arrepentido y quería enmendar mi error”. [A la pregunta de si leyó y firmó tales declaraciones afirmó:] “No me las leyeron y las firmé porque me decían firme aquí…” Apartes de la diligencia de indagatoria del señor Rigoberto Martínez Peralta: [A la pregunta sobre su posición frente a la denuncia interpuesta por Alejandro Manuel Arrieta Barrera, respondió:] “… yo conocí al señor ALEJANDRO ARRIETA, hacen (sic) unos muchos años… él … compraba terneros de año, la vaquita gorda para ganarse la vida y siempre tomábamos tragos juntos ahí en ese pueblo y nunca le oí fallas que haya tenido con el Gobierno … hasta hacen (sic) veinte años que yo dejé de vivir en esa región, de ahí en adelante yo no sé de la vida de él, lo que sí se es que consiguió dinero porque él recibió una herencia del suegro de por ahí unas seis hectáreas y él fue un hombre muy valiente en el negocio… Esa época que nos conocimos fue una persona muy trabajadora y luchadora de la vida. De ahí en adelante no se si fue que Dios le dio una bendición porque él tiene sus bienes.- De lo otro no tengo yo conocimiento. [Sobre sus declaraciones sobre las relaciones de Alejandro Manuel Arrieta Barrera con la insurgencia y la delincuencia común, como origen de su fortuna, expresó:] “Si, porque yo me sentía remordido, me sentía caminando mal, por esa declaración falsa que había dado, para conseguir un futuro para mis hijos y para mi mujer y por eso acepté esa proposición del señor CELIS, creyendo bajo mi brutalidad que me iban a dar algo y nunca me dieron nada…”c. Extractos de la declaración rendida por Guillermo Alonso Martínez Peralta, en declaración bajo juramento ante la Fiscalía 25 de Planeta Rica: “[Preguntado sobre la declaración que rindió en la investigación adelantada contra Alejandro Manuel Arrieta Barrera por extinción de dominio, explicó:] “Sí hice una declaración en el DAS aquí en Planeta Rica ante un fiscal de Bogotá, y lo hice porque el señor CLODOMIRO GUERRERO que era funcionario del DAS de Montería, me ofreció un dinero allá en Nueva Esperanza para que declarara en contra del señor ALEJANDRO ARRIETA…” [Preguntado sobre los ofrecimientos que le hizo el citado funcionario del DAS, respondió:] “El me llenó la cabeza de cuento y me ofreció cuatro millones de pesos para que declarara en contra del señor Arrieta, ya que él era el encargado de hacer los allanamientos a las personas que tuvieran dinero mal habidos. Esta proposición me la hizo varias veces el señor Guerrero …” [Preguntado sobre el contenido de la declaración que debía dar ante las autoridades en contra de Alejandro Manuel Arrieta Barrera y por petición de Clodomiro Guerrero Acosta, respondió] “El señor Clodomiro Guerrero me dijo que debía decir que Alejandro era testaferro de la guerrilla y que la guerrilla del EPL cuando estaba en su apogeo le había dado plata para adelantarla, total que tenía que decir que la plata que él tenía era de la guerrilla, y que dijera que Alejandro era un tipo pobre y machetero y que a poquito tiempo ya era un millonario del alto kilate (Sic)… todo eso lo declaré ante el Fiscal de Bogotá sabiendo que era mentira … es por eso que hoy desmiento lo que dije … los centavos que [Alejandro Manuel Arrieta Barrera] tiene los ha conseguido con su trabajo y también por una herencia por parte de la señora llamada Magola y por eso una finca lleva el nombre de Magolandia… “A la pregunta de si tiene conocimiento sobre ofrecimientos similares efectuados por Clodomiro Guerrero a otras personas, expresó:] “Mi hermano RIGOBERTO MIGUEL en esa época me dijo a mí que un señor del Das de apellido CELIS GIRALDO a quien no conocí … hizo la misma proposición que me hizo a mí CLODOMIRO GUERRERO y mi hermano declaró varias veces en Montería también engañado por ese señor Celis…” El Tribunal Superior de Montería, al fallar en segunda instancia en el proceso referido Radicado 004-2004. remitió copia a las autoridades competentes para iniciar investigación contra los señores Nelson Elías Celis Giraldo y Clodomiro Guerrero Acosta, funcionarios del DAS, por los delitos de fraude procesal, falso testimonio y soborno. Sentencia del Tribunal: 28 de Febrero de 2005, Rad 100107040112004000 10
02. Si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Es indudable que existe un nexo causal entre el ejercicio aparentemente inoportuno de la acción y la vulneración de sus derechos, ya que desde el mismo momento en que se empezó a violar la constitución por parte de los señores funcionarios del DAS (año 1997), para inducir en error al juez de extinción de dominio y al H. Tribunal (sic), mis clientes han estado atentos a defender sus derechos (propiedad y fundamentales violados) solo que los operadores de justicia en el trámite de extinción de dominio no le creyeron a mis protegidos …tuvieron que esperar hasta el 21 de enero de 2009, cuando se produjo la condena de Nelson Elías Celis Giraldo, principal testigo de la Fiscalía para intentar con éxito la acción de amparo. De otra forma, un juez de amparo constitucional habría considerado que las pruebas eran lícitas. En relación con la causal alegada, el accionante cita como fundamento, las C-590 de 2005, SU-014 de 2001 y T-492 de 2003. [11] Los funcionarios judiciales se refirieron a tres etapas en las que Alejandro Manuel Arrieta Barrera habría adquirido sus bienes, siempre gracias a su colaboración con personas y grupos al margen de la ley. En la primera, de 1978 a 1979 recibió oro y plata de un cuñado que asaltaba minas y extorsionaba; en la segunda, relacionada con el EPL “desde aquellos años hasta 1991” Nelson Celis Giraldo y Edison Manuel González Soto manifestaron que Arrieta recibió ganado y tierras producto de extorsiones, secuestros, abigeato, etc. González Soto expresó: “…ahí me enteré yo, que él (ARRIETA) le recibía ganado a la organización al EPL”. Ahí lo guardaba en la finca de él. Que de ahí lo llevaban a Medellín y lo vendía (sic)”; en la tercera etapa, Edison González relacionó a Alejandro Arrieta con el frente 18 de las FARC, pues “[el testigo] tiene entendido que el señor ARRIETA tiene un hermano en ese grupo y de él recibe dinero, y explico (sic) que al desaparecer el ELN … ARRIETA continuo (sic) sus relaciones con las FARC a través de Robinson Lozano”. [12] El apoderado de los peticionarios envió un escrito al juez constitucional de instancia, expresando que los peticionarios nunca fueron notificados de la decisión de tutela adoptada frente a la primera acción interpuesta por su anterior apoderado y que solo hasta el 13 de marzo de 2009 en el sistema de la Corte Suprema fue posible confirmar la existencia de una decisión de 2005. Sin embargo, destaca que se trata de acciones en las que los hechos y las pretensiones son diferentes pues en la primera el cargo se basó en una censura a la valoración dada a los testimonios, el desconocimiento de la presunción de inocencia y de la carga de la prueba en cabeza del Estado; en esta oportunidad se invoca la protección del derecho de propiedad “pero en conexidad con el derecho al trabajo digno y el debido proceso pero por “DEFECTO FACTICO (sic) POR APRECIACION DE PRUEBA ILÍCITA” y se invocó la protección de otros derechos. Ver sentencias T-006 de 1992, C-543 de 1992, T-079 de 1993 T-231 de 1994 relativas a la doctrina de la vía de hecho judicial; posteriormente, las sentencias SU-014 de 2001 (vía de hecho por consecuencia o error inducido) y T-1180 de 2001 (desconocimiento del precedente) llevaron a plantear la posibilidad de que se produjeran fallos judiciales que, sin ser arbitrarios y caprichosos llevaran a la vulneración de derechos fundamentales; finalmente, la doctrina de las causales genéricas de procedencia se establecieron los fallos T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-771 de 2003 y T-949 de 2003, T-701 de 2004, doctrina que fue sistematizada por la sentencia de Sala Plena C-590 de 2005, que en esta ocasión se reitera. Cfr. C-590 de 2005. Sobre la función de la Corte en el ejercicio de la revisión de fallos de tutela, ver la sentencia C-018 de 1993. y los autos A-034 de 1996 y A-220 de 2001. Sobre la estructura de los derechos fundamentales, resultan especialmente ilustrativas las sentencias T-576 de 2008 y T-760 de 2008, relativas al carácter fundamental del derecho a la salud. Sobre la importancia de la unificación de la jurisprudencia constitucional y su relación con el principio de igualdad, ver sentencias T-292 de 2006, C-836 de 2001 y T-566 de 1998. Ver, sentencias C-560 de 1999 y C-1290 de 2001. Siempre, siguiendo la exposición de la Sentencia C-590 de 2005. Ver sentencias T-173 de 1993 y C-590 de 2005. Sobre el agotamiento de recursos o principio de residualidad y su relación con el principio de subsidiariedad cuando se ejerce la acción de tutela para controvertir un fallo judicial, ver sentencia T-1049 de 2008. Esta regla se desprende de la función unificadora de la Corte Constitucional, ejercida a través de sus Salas de Selección. Así, debe entenderse que si un proceso no fue seleccionado por la Corte para su revisión, se encuentra acorde con los derechos fundamentales. Hace referencia a la carencia absoluta de competencia por parte del funcionario que dicta la sentencia. Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o en los fallos que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (Ver, Sentencia C-590 de 2005); igualmente, los fallos T-008 de 1998 y T-079 de 1993. El defecto procedimental absoluto se presenta cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido. Al respecto, ver sentencias T-008 de 1998, SU-159 de 2002, T-196 de 2006, T-996 de 2003, T-937 de 2001. Referido a la producción, validez o apreciación del material probatorio. En razón a la independencia judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es supremamente restringido. También conocido como vía de hecho por consecuencia, hace referencia al evento en el cual, a pesar de una actuación razonable y ajustada a derecho por parte del funcionario judicial, se produce una decisión violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima de engaño, por fallas estructurales de la Administración de Justicia o por ausencia de colaboración entre los órganos del poder público. Ver, principalmente, sentencias SU-014 de 2001, T-1180 de 2001 y SU-846 de 2000. En tanto la motivación es un deber de los funcionarios judiciales, así como su fuente de legitimidad en un ordenamiento democrático. Ver T-114 de 2002. “(Se presenta cuando) la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. Ver sentencias SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999. Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa abiertamente contrario a la constitución, sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001, o cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Ver, sentencia T-522 de 2001. Ver Sentencia T-701 de 2004. Es decir, que las sentencias judiciales deben tener un mínimo de justicia material, representado en el respeto por los derechos fundamentales. Sentencia C-590 de 2005 y T-701 de 2004. Ver, especialmente, la sentencia SU-159 de 2002. Otros fallos sobre el tema son: T-231 de 1994, T-442 de 1994, T-567 de 1998, T-008 de 1998, , T-025 de 2001, T-109 de 2005 y T-639 de 2006, T-737 de 2007 y T-264 de 2009. Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-159 de 2002, se define el defecto fáctico como “la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas válidas”. Cabe resaltar que si esta omisión obedece a una negativa injustificada de practicar una prueba solicitada por una de las partes, se torna en un defecto procedimental, que recae en el ejercicio del derecho de contradicción. Cfr. Sentencias SU-159 de 2002, T-538 de 1994 y T-061 de 2007. Ver sentencias T-442 de 1994, T-567 de 1998, T-239 de 1996 y SU–159 de 2002, T-244 de 1997. Nuevamente, remite la Sala a la sentencia SU-159 de 2002. Sentencia T-442 de 1994. Ver sentencias T-055 de 1997 y T-008 de 1998. “En el plano de lo que constituye la valoración de una prueba, el juez tiene autonomía, la cual va amparada también por la presunción de buena fe” Sentencia T-336 de 1995, reiterada por la T-008 de 1998. Sentencia T-008 de 1998. Reiterada recientemente en la sentencia T-636 de 2006. Ibídem. Cfr. sentencias C-590 de 2005, T-702 de 2005 y T-492 de 2003. Sentencia T-702 de 2005. En el fallo T-492 de 2003, la Corte consideró que el error inducido como producto de un particular no hace procedente la acción de tutela. En este aparte, la exposición sigue el análisis efectuado por la Sala Plena en la sentencia C-740 de 2003 en la que se refirió in extenso a la regulación establecida por el Legislador en la Ley 793 de 2003. Son antecedentes jurisprudenciales del alcance de la extinción de dominio las sentencias C-006 de 1993 en la que se estudió la constitucionalidad de una norma que ordenaba la extinción de títulos mineros que no fueran escritos en un plazo determinado. El fallo estableció la relación entre la extinción de dominio y el origen de la propiedad, expresó que la extinción de dominio no tiene carácter sancionatorio; en la sentencia C-066 de 1993 relativa a una disposición del Decreto Legislativo 1874 del 20 de noviembre de 1992 que ordenaba en una de sus disposición la extinción de derechos que tenían relación con la comisión de determinados delitos, la Corte se refirió a los antecedentes de la extinción de dominio antes de la vigencia de la Constitución de 1991; en el fallo C-216 de 1993 la Corte declaró exequibles disposiciones del Código de Minas sobre extinción de derechos de particulares sobre el suelo o subsuelo minero o minas por suspender la explotación a partir de un análisis sobre la expropiación, la extinción de dominio y la confiscación.”; en el fallo C-245 de 1993 la Corte declaró exequible el artículo 61 del Decreto 2700 de 1991, que ordenaba la cancelación de registros obtenidos fraudulentamente, en el curso de los procesos penales, condicionando su constitucionalidad a que se entendiera que se trataba de un procedimiento preventivo. En el pronunciamiento C-176 de1994 la Corte revisó la constitucionalidad de la Ley 67 de 23 de agosto de 1993, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 y diferenció la confiscación -pena impuesta hasta 1830 a delincuentes políticos, por medio de la cual se los privaba de la totalidad o parte de sus bienes- del decomiso -pena impuesta al responsable de un delito que implica la pérdida del dominio de bienes vinculados a la comisión de un delito-. Declarando inexequibles algunas reservas del Estado por considerar que no se basaban en la prohibición de confiscación; en la sentencia C-389 de 1994 la Corporación declaró la inexequibilidad del aparte final del parágrafo segundo del artículo 62 de la Ley 81 de 1993, que adicionó el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal. De acuerdo con esta norma, cuando se trataba de bienes no vinculados a un proceso penal, procedía la extinción de dominio si transcurrido un año no eran reclamados. En este fallo se consideró el régimen constitucional del derecho de propiedad y se aludió la extinción de dominio como una consecuencia del incumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad. En este fallo la Corte sostuvo una doctrina que fue posteriormente abandonada según la cual la extinción de dominio tendría el carácter de “una pena accesoria a la que corresponde al delito que se juzgue”, pena que “el legislador la puede instituir como una pena principal” y que “se configura como una sanción objetiva”.Ahora bien. En relación con la extinción de dominio desarrollada integralmente por el legislador y, excepcionalmente, mediante decretos legislativos, los principales pronunciamientos son las sentencias C-374 de 1997, C-409 de 1997, C-539 de 1997, C-1708 de 2000 y C-740 de 2003. Otros fallos relevantes son las sentencias C-194 de 1998, C-677 de 1998, C-674 de 1999, C-194 de 1998, C-329 de 2000, C-674-99, C-1007 de 2002. En sede de revisión de tutela se pueden consultar los fallos T-625 de 2005, T-001 de 2007, T-537 de 2003. [50] Cfr. Artículo 34 Constitución Política. [51] Sentencias C-374 de 1997 y C-740 de 2003. “Es una acción constitucional porque … ha sido consagrada por el poder constituyente originario…” “Es una acción pública porque el ordenamiento jurídico colombiano sólo protege el dominio que es fruto del trabajo honesto y por ello el Estado, y la comunidad entera, alientan la expectativa de que se extinga el dominio adquirido mediante títulos ilegítimos, pues a través de tal extinción se tutelan intereses superiores del Estado como el patrimonio público, el Tesoro público y la moral social”. “Es una acción judicial porque… corresponde a un típico acto jurisdiccional del Estado y, por lo mismo, la declaración de extinción del dominio está rodeada de garantías como la sujeción a la Constitución y a la ley y la autonomía, independencia e imparcialidad de la jurisdicción”. La autonomía se establece en relación con la responsabilidad penal. Puesto que procede una vez se cumplan los supuestos previstos por el constituyente. Cfr. Sentencias C-374 de 1997 y C-740 de 2003. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Cfr. Ley 740 de 2003, artículo 1º (Publicada en el Diario Oficial No 45.046 de 27 de diciembre de 2002). Sobre la regulación del derecho de propiedad en la Constitución de 1936, expresó la Corte Constitucional en sentencia C-740 03: “i) En primer lugar, se hizo referencia expresa al derecho de propiedad privada. || ii) En segundo lugar, se incorporaron los motivos de interés social para hacerlos prevalecer sobre el interés privado. || iii) En tercer lugar, se estatuyó un mandato de acuerdo con el cual “La propiedad es una función social que implica obligaciones”. || iv) Y en cuarto lugar, se facultó al legislador para ordenar, por razones de equidad, expropiación sin indemnización previa”. En la sentencia C-740 de 2003, la Corte se refirió ampliamente a la regulación del derecho de propiedad en la Constitución de 1991. Al respecto, señaló: “La regulación del derecho de propiedad se incardina en ese marco. Ella está contenida en el Titulo II, “De los derechos, las garantías y los deberes”. En particular, en el capítulo
II. Éste regula una serie de instituciones como la protección de la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles (Art.58), la procedencia de la expropiación (Arts. 58 y 59), la promoción estatal del acceso a la propiedad (Art.60), la protección de la propiedad intelectual (Art. 61), la imposibilidad de variar el destino de las donaciones (Art. 62), la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes de uso público (Art. 63) y la promoción del acceso progresivo a la propiedad de la tierra (Art. 64)”. || “… De este modo, a partir de 1991, el régimen constitucional del derecho de propiedad privada y de la acción de extinción de dominio, es el siguiente: i) Reconocimiento expreso del derecho de propiedad privada.|| ii) Reconocimiento expreso de los derechos adquiridos. || iii) Condicionamiento de la adquisición de aquél y éstos con arreglo a las leyes civiles. iv) Un mandato de no desconocimiento o vulneración de la propiedad y demás derechos adquiridos.|| v) Un mandato de prevalencia del interés público y del interés social sobre el interés privado.|| vi) Una concepción de la propiedad en cuanto función social y ecológica.|| vii) Un mandato de promoción y protección de las formas asociativas y solidarias de propiedad.|| viii) Una facultad de expropiar por motivos de utilidad pública o interés social y mediante sentencia judicial e indemnización previa.|| ix) La facultad legislativa de prescindir de tal indemnización por razones de equidad - ésta última derogada por el Acto Legislativo 01 de 1999-.|| x) Aparte de ello, el constituyente de 1991 consagró una institución directamente relacionada con el derecho de propiedad: la acción pública de extinción de dominio sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social”. [ C-740 de 2003 y C-374 de 1997. [65] “Es una acción directa porque su procedencia está supeditada únicamente a la demostración de uno de los supuestos consagrados por el constituyente: enriquecimiento ilícito, perjuicio del Tesoro público o grave deterioro de la moral social”. C-740 de 2003. [66]. En efecto, ese fue el propósito esencial perseguido por la Ley 793 de 2002 como se explicó ampliamente en la citada sentencia C-740 de 2003. “La autonomía de la acción de extinción de dominio estaba ya consagrada en el artículo 10 de la Ley 333 de 1996. No obstante, la parte final de esa disposición … constituyeron límites a esa autonomía y de allí por qué se hayan presentado muchas dificultades en la aplicación del instituto.|| En el nuevo régimen de esa institución, en cambio, es mucho más evidente el propósito del legislador de desvincularla totalmente de la acción penal…. la acción de extinción de dominio constituye una institución en virtud del cual se le asigna un efecto a la ilegitimidad del título del que se pretende derivar el dominio, independientemente de que tal ilegitimidad genere o no un juicio de responsabilidad penal (…) [El legislador puede] definir tal autonomía en el sentido de independencia”. [67] Leyes 333 de 1996 y 793 de 2002. [68] Cfr. Sentencias C-374 de 1997 y C-740 de 2003. “ … se plantea la controversia de si se trata de una pena que se ha de imponer con ocasión de la comisión de un delito o si se trata de una institución independiente de la comisión de delito alguno y desprovista de carácter punitivo.||… si se afirma que se trata de una pena, las consecuencias son claras: Su ejercicio queda supeditado a la demostración de la responsabilidad penal de una persona y sin esta previa declaración de responsabilidad, no puede haber lugar a su ejercicio en el proceso penal promovido, ni por fuera de él. Además, la institución queda supeditada al reconocimiento de las garantías penales. Por el contrario, si se afirma que la acción de extinción de dominio no constituye una pena, su ejercicio no está condicionado a la demostración de la responsabilidad penal, puede ejercerse independientemente de él y no hay lugar al reconocimiento de esas garantías. Sigue la Sala lo establecido por la Corte en la sentencia C-740 de 2003. “De allí que al afectado con el ejercicio de la acción de extinción de dominio, le sea aplicable la teoría de la carga dinámica de la prueba, de acuerdo con la cual quien está en mejores condiciones de probar un hecho, es quien debe aportar la prueba al proceso”… “ya que el titular del dominio sobre los bienes es el que está en mejores condiciones de probar su origen lícito, es él quien debe aportar las pruebas que acrediten ese hecho y que desvirtúen el alcance de las pruebas practicadas por las autoridades estatales en relación con la ilícita procedencia de esos bienes”. C-740 de 2003. “El fundamento para decidir el cargo presentado contra la norma citada es el mismo que se tuvo en cuenta en esa ocasión (hace referencia a la sentencia C-374 de 1997): Tratándose de una acción constitucional orientada a excluir el dominio ilegítimamente adquirido de la protección que suministra el ordenamiento jurídico, no pueden configurarse límites temporales, pues el solo transcurso del tiempo no tiene por qué legitimar un título viciado en su origen y no generador de derecho alguno. Mucho más si aún bajo el régimen constitucional anterior no fue lícita la adquisición del dominio de los bienes”. (C-740 de 2003). Proceso No 27944. Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Penal. Magistrada Ponente: María del Rosario González de Lemos, fallo de primero (1º) de agosto de dos mil siete (2007). Cfr. La decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el recurso de queja, interpuesto en el proceso No 22170, con el fin de controvertir la decisión del juez penal de segunda instancia sobre el rechazo del recurso extraordinario de Casación en un trámite de extinción de dominio (Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero) Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2.004), y el auto de 21 de agosto de 2003. (M.P. Dr. Herman Galán Castellanos) en los cuales se establece: “(…)
4. No obstante ser viable el recurso de queja y entenderse que se halla debidamente sustentado, es lo cierto que en este evento el recurso extraordinario de casación deviene improcedente por cuanto, dada la naturaleza jurídica de la acción de extinción de dominio, con su ejercicio “no se juzga una conducta punible, por lo tanto, la sentencia no acarrea la imposición de una pena privativa de la libertad o una medida de seguridad, razón por la cual no es susceptible del recurso extraordinario de casación por vía ordinaria, ora discrecional” . || “De otro lado -se dijo también en dicha decisión- “la legislación procesal penal, no consagra ninguna disposición que refiera al recurso extraordinario de casación contra sentencias de las características inherentes a las proferidas con fundamento en la ley 793 de 2002; por el contrario, esa normatividad de manera expresa señala la procedencia de los recursos contra las decisiones que se adopten en su trámite, previendo tan sólo el recurso de apelación y la consulta en los términos indicados en los ordinales 10 y 11 del artículo 13, más no hizo mención a la modalidad que añora el recurrente”.” “Es claro, entonces -dijo igualmente la Sala en providencia del pasado 25 de febrero con ponencia del Magistrado Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón al interpretar el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal- que la ley reservó la casación, en cualquiera de sus modalidades, exclusivamente para procesos penales, adelantados por delitos, y formalmente culminados con sentencia de segunda instancia. Por tanto, excluyó todo otro tipo de proceso o trámite, los procesos por contravenciones y los juicios de única instancia”. “Desde este punto de vista es nítido, así, que la acción de extinción del derecho de dominio no se halla cobijada por el recurso extraordinario de casación”.” El sentido de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es claro: en la medida en que las sentencias de extinción de dominio son independientes de la acción penal y no se pronuncian sobre la responsabilidad penal de los investigados ni establecen penas, no está prevista la procedencia de las acciones y recursos extraordinarios en la materia. Para la Sala, este proceder se encuentra justificado en que, si bien se encuentra establecido en jurisprudencia constante y reiterada de la Corte Constitucional que cuando la acción de tutela se dirige contra sentencias es exigible un mínimo de carga argumentativa al actor, ello no significa que la acción pierda su naturaleza informal y basada en la prevalencia del derecho sustancial y que, por lo tanto, se requiera una precisión en los cargos similar a la que exige el recurso de casación. Además, como se expresó en los fundamentos del fallo (ver, Supra 1.8), los defectos o causales genéricas de procedencia de tutela contra providencias judiciales suelen estar relacionados y pueden ser causa y consecuencia unos de otros. En efecto, el apoderado de los peticionarios sostuvo en su escrito de tutela que la valoración de la prueba fue inadecuada porque las autoridades accionadas habrían dado demasiada credibilidad a los testimonios, al parecer, en aplicación del principio de buena fe, pero no hizo referencia a que se haya adelantado discusión alguna sobre la validez de tales testimonios En efecto, dado que las autoridades judiciales consideran que si el origen de los primeros bienes es ilícito, lo mismo se predica de los demás, pues se obtuvieron a partir de los frutos de los iniciales, resulta irrelevante el análisis bien por bien. Pero entonces sería superfluo también el dictamen pericial pues bastaría con los testimonios sobre la primera etapa de enriquecimiento para afectar todo el patrimonio del peticionario. Pero el problema consiste en que al desvirtuarse la credibilidad de algunos testimonios (los que versan sobre los primeros bienes ilícitamente adquiridos por Arrieta Barrera) se caería todo el análisis consecuencial efectuado por los funcionarios judiciales, de donde se deduce que solo un análisis bien por bien garantiza la suficiencia del análisis probatorio para sostener las decisiones controvertidas en su integridad. Como se ha expresado ampliamente, en el proceso de extinción de dominio, si bien se aplica el principio de carga dinámica de la prueba, no se aplica la presunción de procedencia ilícita de los bienes. Por ello, la prueba debe ser suficiente; la actividad probatoria se distribuye entre la Fiscalía, el Juez y el eventual afectado (en este caso, especialmente debía impulsarse la actividad probatoria dado que las oposiciones presentadas por el accionante fueron rechazadas de plano); y, por último, rige el principio de la sana crítica en la valoración de la prueba. Otros testimonios, como el de Francisco Berrío Berrío, quien afirmó haber sido secuestrado por el EPL, no parecen tener incidencia directa en lo que concierne al enriquecimiento de Alejandro Manuel Arrieta Barrera. En otros apartes, el citado Nelson Elías Celis Giraldo declaró: “El Fiscal 17 Doctor LUIS FERNANDO CASTELLANOS NIETO, LA fiscal 2 Doctora ANA FERNEY OSPINA sí le ofrecieron dinero en el municipio de Montería a los señores RIGOBERTO Y a su hermano y a DOMINGO BEDOYA para que rindiera (sic) declaración en el proceso contra LUIS SIMANCA y el señor ALEJANDRO MANUEL ARRIETA en la cual yo soy testigo del proceso de ALEJANDRO MANUEL ARRIETA. Incluso el señor RIGOBERTO MARTINEZ le dijo al Fiscal 17 al lapso del tiempo que por que no le habían cumplido con su paga dicha que oscilaba entre los siete y ocho millones de pesos. Que iba a ser pagado por la Fiscalía general, el DAS y el ejercito (sic) en cabeza del comité interinstitucional en el ejercito participó el CORONEL SUAREZ, el SARGENTO EMILIANO TAMAYO y un SARGENTO PALOMINO y el Capitán ROJAS, que también me hicieron la propuesta para que declaráramos en los procesos contra LUIS SIMANCA en la cual declararon los señores RIGOBERTO MARTINEZ, el hermano GUILLERMO MARTINEZ y DOMINGO BEDOYA, y NELSON ELIAS CELIS que es mi persona eso declaramos en el proceso de LUIS SIMANCA, declararon que el señor LUIS SIMANCA era testaferro de la subversión, y en el cual los bienes que tenía pertenecían al EPL lo cual es pura mentira. Y en el proceso de ALEJANDRO MANUEL ARRIETA declaramos los señores RIGOBERTO MARTINEZ, GUILLERMO MARTINE (sic), NELSON ELIAS CELIS y el señor DOMINGO BEDOYA y dijimos que el señor era testaferro del EPL y en ese proceso también declaró el señor EDISON MANUEL GONZALEZ SOTO y un señor CASARUBIA (sic) conocido con el alias de frijolito, declaramos que el señor era testaferro del EPL en la cual es pura mentira. Lo hicimos porque nos ofrecieron una suma de dinero entre los siete y ocho millones de pesos y nunca hemos recibido ni un peso… Los señores RIGOBERTO MARTINEZ, DOMINGO BEDOYA, EL SEÑOR CASARUBIA (sic), y GUILLERMO MARTINEZ Y RIGOBERTO y mi persona declaramos en los siguientes procesos: LUIS SIMANCA, ALEJANDRO MANUEL ARRIETA, y posteriormente yo participé en otro proceso que es el del señor CARLOS SERPA DIAZ, en ese proceso declaramos los señores mi persona, DAVID LUNA y PABLO ALMANZA DE LA CRUZ… En los procesos del señor alias el fotógrafo también declaró el señor CASASRUBIA (SIC) alias frijolito, la señora NATALI ALIAS TIBISAIS, y un señor alias MARRALU desmovilizado del EPL, y también los preparé yo personalmente… Contra el señor ALVAREZ declaró el señor CASARUBIA, el señor NISPERUZA ALIAS MARRALU, la señora NATALI ALIAS TIBISAIAS” (y continúa en los mismos términos). Concretamente, Nelson Elías Celis Giraldo plantea una acusación que tendría implicaciones para el caso, y consiste en señalar al Fiscal 17 de la Unidad de Extinción de Dominio como la persona que planeaba todos los testimonios y ofrecía dádivas a los testigos. Las acusaciones de Celis Giraldo plantean un serio problema en cuanto a la aplicación de la política criminal: cuando afirma que un Fiscal ofrecía dádivas y protección a quienes declararan, bien puede tratarse de una acusación sobre soborno o bien puede ser una versión amañada o no muy informada sobre la actuación de un Fiscal que, con apego a sus funciones legales, informa a potenciales testigos sobre la existencia del programa de protección de la Fiscalía y sobre los estímulos que la Ley reconoce por colaboración eficaz, lo que demuestra la absoluta necesidad de que las acusaciones sean conocidas por los jueces competentes. [81] Como guerrillero, sus actuaciones se encontraban al margen o por fuera del marco previsto por la ley; como particular, sus actuaciones siguen el principio general de libertad, de forma que puede hacer todo ello que no esté expresamente prohibido; y como funcionario, opera el principio contrario, solo podía efectuar las funciones consagradas y reguladas por la Ley. Cfr. Fallo de tutela de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, de trece (13) de julio de dos mil cinco (2005). Fls. 293-298 en primera instancia, y fallo de segunda instancia, proferido en el mismo trámite por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno, de veintidós (22) de agosto de dos mil cinco (2005). Como prueba de esta aserción nótese que los funcionarios judiciales accionados reconocieron un estímulo económico al dictar las sentencias declarativas de la extinción del derecho de dominio sobre los bienes que se hallaban en posesión de Alejandro Manuel Arrieta Barrera. Para adoptar esa decisión tenían que tener conocimiento de la existencia de esos estímulos, de donde se deduce que negar de plano el interés de los actores, cuando este se prevé en las normas que los mismos jueces aplicaron desconoce el principio de no contradicción.