Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MENDOZAA LA SENTENCIA T-587A 12 Referencia: expediente T-3.412.816Acción de tutela instaurada por María Emma Arbeláez de Moreno contra el Instituto de Seguros Sociales -ISS. Magistrada Ponente (E):ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO Discrepo de la decisión de mayoría por cuanto claramente la Corte Constitucional asumió el papel de decidir, de manera principal y definitiva, una controversia jurídica que, a no dudarlo, corresponde a los jueces ordinarios examinar y finiquitar, por estar notoriamente enmarcada dentro del ámbito de sus atribuciones y en vista de que el papel del juez constitucional, en estos casos, resulta ser subsidiario, condición predicable de la acción de tutela por expreso mandato constitucional, frente al cual si bien existen excepciones, en este caso no concurren los supuestos que permiten invocarlas para habilitar el pronunciamiento del juez de tutela.En efecto, la razón que aduce la mayoría de la Sala para tener por superado el presupuesto de la subsidiariedad es que la accionante cuenta con 80 años de edad, pero sin parar mientes en que desde el mismo momento del fallecimiento del causante (22 de octubre de 1988) esto es, 22 años antes de presentar la tutela (13 de mayo de 2010), bien pudo aquélla invocar el derecho que considera le asiste ante los jueces ordinarios lo cual se omitió sin que hubiese expuesto razón alguna para justificar el por qué tanta dilación en la reclamación judicial respectiva.En situaciones como la examinada no puede perderse de vista que resulta inapropiado abandonar al libre manejo de los interesados los presupuestos para el ejercicio de la acción de tutela pues fácil resultaría hacerle el quite a lo que tiene que ver con la “subsidiariedad” simplemente dejando que el tiempo transcurra para que el reclamante acumule una mayor edad que permita invocar esa circunstancia extrema como excusa para no plantear la controversia por la vía ordinaria, como en principio corresponde.En el asunto bajo estudio se está reconociendo un derecho cuyo fundamento normativo data inclusive, desde antes del fallecimiento del causante (Decreto 3041 de 1966 como fue modificado por la Ley 100 de 1993, art. 43) y, sin mediar consideración alguna sobre si hubo o no manipulación deliberada de un presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela, se define una controversia que no ha contado con pronunciamientos unívocos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa y de la jurisdicción ordinaria.En medio de esta situación la Corte Constitucional toma partido desconociendo la regla de su intervención excepcional, motivada por la estrategia omisiva de la parte interesada, la que simplemente se pasa por alto sin advertir sus implicaciones indeseables sobrevinientes como que ya todos querrán invocar la acción de tutela como vía principal frente al derecho en discusión haciendo caso omiso de los mecanismos ordinarios en los que se manejan otros criterios.Cabe advertir que la Corte reconoce un derecho sin precisar desde cuando se debe y sin puntualizar lo relacionado con la eventual prescripción de mesadas lo que daría a entender que se reconoce el derecho desde la fecha de la sentencia de tutela (26 de julio de 2012), situación que genera dudas que han debido quedar claramente despejadas. Además, no puede perderse de vista que la indemnización sustitutiva que se reconoció a la demandante fue consecuencia de una petición expresa que subsidiariamente esta formuló y cuya compensación también debe ser indexada.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Al respecto ver entre otras las sentencias T-225 de 1993, SU-879 de 2000, T-1316 de 2001, T-599 de 2002, T-529 de 2007 y T-330 de 2009. Ver entre otras las sentencias T-038 de 1997, SU-995 de 1999, T-620 de 2000, T-1205 de 2001, SU- 1070 de 2003 y T-330 de 2009. Al respecto ver las sentencias T-651 de 2009, T-869 de 2011, T-562 de 2010, T-127 de 2012, T-128 de 2012. En ese caso se estaba solicitando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de un afiliado que falleció en enero de 1995, pero el Tribunal Superior de Medellín no accedió a la pretensión, pues de conformidad con la normatividad aplicable al caso, esto es el Decreto 758 de 1990 no se cumplía con los requisitos. Los accionantes solicitaban aplicar el régimen contenido en la Ley 100 de 1993, pero el Tribunal desestimó dicha posibilidad al encontrar que al momento de la muerte del causante dicho régimen no se encontraba vigente, pues de conformidad con el parágrafo del artículo 151 de dicha ley, “la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental”. Sentencias T-248-08, T-154-08, T-529-07, T-158-06, T-871-05 y T-545-04. Sentencia T-545-04. Sentencias T-248-08, T-545-04 y T-871 de 2005. Sentencia T-871-05. sentencia T-248-08.