ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-586 17PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD DE LOS REQUISITOS MEDICOS Y FISICOS EXIGIDOS PARA EL CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Se debió asumir una carga argumentativa más intensa (Aclaración de voto)Referencia: expedientes acumulados T-6.090.449 (AC T-6.102.513, T-6.105.393, T-6.106.834 y T-6.115.113)Acción de tutela instaurada por Yurhy Jiménez Alegría y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario -INPEC-, la Universidad Manuela Beltrán y Fundemos I.P.S.Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos1. Acompañé la providencia T-586 de 2017, adoptada por la Sala Octava de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional, que decidió confirmar las decisiones de instancia adoptadas en los cinco (5) trámites acumulados de la referencia y, por lo tanto, negar la protección invocada.Para la Sala, la exclusión del concurso público de méritos de los accionantes, por no satisfacer los requerimientos de aptitud médica y física previamente establecidos en la normativa que reguló el procedimiento de selección para la provisión de cargos de "Dragoneante - Código 4114 - Grado 11" en el INPEC, no desconoció los derechos fundamentales invocados, dado que aquellos eran (i) razonables, esto es, no implicaron diferencias de trato injustificadas, (ii) proporcionales a los fines pretendidos, relacionados con la prestación de un servicio que requiere condiciones especiales, y (iii) necesarios, al justificarse la relación entre la aptitud médico - física y el desarrollo de las funciones del cargo.En concreto, la Sala analizó la validez constitucional de exigir como requisito tres criterios, el primero, de estatura; el segundo, de índice de masa corporal (IMC), y el último, de aptitud visual.Tal como se deduce de la exposición que desarrolló la Sala en el apartado 4 de la parte considerativa de la providencia T-586 de 20 1 7, los casos analizados por la Sala Octava no eran novedosos; pues este Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre situaciones similares, en lo relevante.Al hacerlo, la Corte Constitucional ha venido efectuado una labor de construcción jurisprudencial, en el marco de la misión que el Constituyente le confirió como guardiana de la integridad y supremacía de la Carta Política. Esta labor es, además, necesaria, atendiendo a que los derechos constitucionales -en términos generales- obedecen a una estructura de principio, esto es, realizables en la medida de lo posible, atendiendo a las circunstancias jurídicas y fácticas. Por lo tanto, el estudio de casos permite la fijación de reglas universalizables que reconocen posiciones de derecho, y que, en virtud del principio de igualdad, deben observarse en casos posteriores, bien sea para su reafirmación o, cuando sea preciso y satisfaciendo una carga argumentativa suficiente, para variar la posición adoptada previamente.Sobre la determinación de las reglas previas, y su aplicación en. los casos analizados en la T-586 de 2017, relacionados con el requisito de índice de masa corporal (IMC), recae este voto particular, pues aunque comparto la respuesta constitucional, estimo que la Sala debió asumir una carga argumentativa más intensa de cara principalmente a estudiar las reglas que previamente habían fijado las Salas de Revisión, que fueron incluso citadas por la providencia en el apartado 4.Me refiero a lo sostenido por la Sala Primera de Revisión en la Sentencia T-572 de 2015, citada en la providencia T-586 de 2017 como indicativa de la línea jurisprudencial construida por la Corte en casos similares al presente. En dicha oportunidad, uno de los asuntos resueltos por la Sala Primera tuvo por objeto determinar si era constitucionalmente admisible la exclusión de un participante de un concurso de méritos, en el INPEC - para el cargo de Dragoneante, teniendo en cuenta el índice de masa corporal (IMC).En su análisis, la Sala Primera consideró que prima facie la fijación de un criterio corporal como el referido no contraría la Constitución, pero que, en todo caso, atendiendo a lo sostenido por la propia Organización Mundial de la Salud (OMS), "hay que considerarla a título indicativo porque es posible que no se corresponda con el mismo nivel de grosor en diferentes personas ".Con fundamento en lo anterior, en la sentencia T-572 de 2015, la Sala Primera estimó que el IMC no podía tener la virtualidad de brindar una respuesta "todo o nada'\ por lo que el estudio de cada caso debía corresponder a una "valoración conjunta de los requisitos ".Bajo los anteriores presupuestos, en esa oportunidad la Sala Primera concedió el amparo porque (i) al parecer el IMC acreditado por el concursante se acercaba considerablemente al mínimo, (ii) en un examen posterior, allegado ante las mismas autoridades del Concurso, se comprobó que se satisfacía el requisito exigido por las normas de la convocatoria, y (iii) el interesado había superado las demás etapas de la convocatoria.Pese a que la anterior decisión, la T-572 de 2015 de la Sala Primera, fue considerada en la Sentencia T-586 de 2017 por la Sala Octava, al momento de analizarse el caso concreto la postura consistió en dar fuerza al IMC como criterio determinante en una convocatoria que lo preveía para continuar en ella. Sin verificar, como se había hecho en ocasiones anteriores, otras circunstancias que llevaran a determinar si era razonable, o no, la exclusión por el IMC acreditado por cada uno de los concursantes.Si bien no se desconoce la independencia judicial de cada una de las Salas de la Corporación, lo cierto es que en este caso se había considerado la T-572 de 2015 como relevante para el estudio del caso concreto, y en aras de dar consistencia a la jurisprudencia de la Corte, así como de garantizar el principio de igualdad y de cumplir con el deber de transparencia en la motivación, debió efectuarse un análisis integral de los casos que ahora debían resolversePese a que dicho esfuerzo, la carga argumentativa, no se efectuó, considero que la decisión de negar el amparo fue acertada dado que, a diferencia del caso anterior, en los tres asuntos que se resolvieron en la T-586 de 2017, y que tenían que ver con el IMC, no se acreditó la satisfacción de este requisito en los términos exigidos por la Convocatoria en momento alguno, y tampoco era factible admitir una cercanía tal entre el IMC obtenido y el IMC requerido, como para proponer una excepción a la regla del concurso por configurar un caso límite.Así, el IMC exigido era de 18.5 y los interesados acreditaron 17.96, 17.52 y 18.1 (T-6.102.513, T-6.105.393 y T-6.106.834, respectivamente). De entrada, el estudio de casos límites es constitucionalmente exigente, pues en todo caso implica desconocer -aunque con razones- el principio de igualdad y hacerlo de tal manera que la regla no quede completamente eliminada vía judicial. En este caso, no solo los porcentajes de los accionantes distaban en 0.4 a 1 del requerido, sino que, se insiste, no se contó con elementos adicionales para concluir que, frente a la finalidad de la restricción, las condiciones médicas acreditadas por los tutelantes eran las adecuadas siguiendo las pautas del concurso.En los anteriores términos dejo consignado mi voto particular.Fecha ut supraDIANA FAJAR DO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991. En particular, los demandantes en los procesos acumulados aspiraron al cargo de dragoneante, código 4114, grado
11. Este proceso está reglado en el artículo 54 del Acuerdo 563 de 2016. Entidad contratada para desarrollar los examenes y valoraciones requeridas dentro del concurso de méritos (Contrato No. 121 de 2016 cuyo objeto es “desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de convocados a curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, los procesos de selección de las Convocatorias 335 de 2016 – INPEC dragoneantes y 336 de 2016 – INPEC ascensos”). Cuaderno No. 1, folio 95 (expediente T-6.090.449). Cuaderno No. 1, folio 64 (expediente T-6.090.449). Cuaderno No. 1, folio 79 (expediente T-6.090.449). Cuaderno No. 1, folio 95 (expediente T-6.090.449). “Por medio del cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia - CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante” Cuaderno No. 1, folio 66 (expediente T-6.090.449). Cuaderno No. 1, folio 84 (expediente T-6.090.449). Cuaderno No. 1, folio 87 (expediente T-6.090.449). Cuaderno No. 1, folio 238 (expediente T-6.090.449). Cuaderno No. 2, folio 4 (expediente T-6.090.449). El profesiograma 2, Versión 3 establece las inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante en el INPEC y fue adoptado para este proceso concursal mediante la Resolución 005657 de 2015. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (OMS), la fórmula para medir el IMC es la siguiente: Peso (kg) x 100 Estatura (cm)2. Cuaderno No. 1, folio 76 (expediente T-6.102.513). Cuaderno No. 1, folio 55 (expediente T-6.102.513). Cuaderno No. 1, folio 60 (expediente T-6.102.513). Cuaderno No. 1, folio 92 (expediente T-6.102.513). Cuaderno No. 1, folio 108 (expediente T-6.102.513). Cuaderno No. 2, folio 12 (expediente T-6.102.513). El profesiograma 2, Versión 3 establece las inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante en el INPEC y fue adoptado para este proceso concursal mediante la Resolución 005657 de 2015. Cuaderno No. 1, folios 48 a 66 (expediente T-6.105.393). Cuaderno No. 1, folio 130 (expediente T-6.105.393). Cuaderno No. 1, folio 52 (expediente T-6.105.393). Cuaderno No. 1, folio 147 (expediente T-6.105.393). Cuaderno No. 1, folio 163 (expediente T-6.105.393). Cuaderno No. 2, folio 3 (expediente T-6.105.393). Cuaderno No. 1, folio 69 (expediente T-6.106.834). Cuaderno No. 1, folio 93 (expediente T-6.106.834). Cuaderno No. 1, folio 136 (expediente T-6.106.834). Cuaderno No. 1, folio 94 (expediente T-6.106.834). Cuaderno No. 1, folio 107 (expediente T-6.106.834). Cuaderno No. 2, folio 4 (expediente T-6.106.834). Cuaderno No. 1, folio 18 y Cuaderno No. 2, folio 27 (expediente T-6.115.113). Cuaderno No. 1, folio 41 y Cuaderno No. 2, folio 83 (expediente T-6.115.113). Cuaderno No. 1, folio 66 y Cuaderno No. 2, folio 66 (expediente T-6.115.113). Cuaderno No. 1, folio 43 y Cuaderno No. 2, folio 87 (expediente T-6.115.113). Cuaderno No. 2, folio 102 (expediente T-6.115.113). Cuaderno No. 3, folio 3 (expediente T-6.115.113). Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 2015. Ver entre otras sentencias SU-458 de 1993, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos; T-315 de 1998, en la cual la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996; y T-1198 de 2001, en esta oportunidad la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. Corte Constitucional, sentencias T-600 de 2002 y T-572 de 2015. Ibídem. Corte Constitucional, sentencia T-572 de 2015. Corte Constitucional, sentencias C-397 de 1997, T-1098 de 2004 y T-572 de 2015 entre otras. Corte Constitucional, sentencia T-463 de 1996 y T-1098 de 2004 y T-572 de 2015 entre otras. Corte Constitucional, sentencias T-463 de 1996, T-1098 de 2004, C-452 de 2005, T-1266 de 2008, C-403 de 2010, C-820 de 2010, T-257 de 2012 y T-572 de 2015, entre otras. En aquella ocasión, se ampararon los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio de la actora, y se ordenó que fuera admitida en el curso para suboficiales del cuerpo administrativo, especialidad de sistemas, de la Quinta Zona de Reclutamiento, por cuanto había sido excluida arbitrariamente, esto es, sin fundamento técnico alguno, del proceso de selección objeto de controversia. Corte Constitucional, sentencias T-463 de 1996 y T-572 de 2015. Ibídem. Corte Constitucional, sentencia T-1098 de 2004. Corte Constitucional, sentencias, T-1266 de 2008 y T-572 de 2015. Corte Constitucional, sentencias T-045 de 2011 y T-572 de 2015. Ibídem. En esa ocasión la Sala encontró que la CNCS no conculcó “los derechos fundamentales alegados por los accionantes, esto es, los derechos a la igualdad y al acceso a cargos públicos, en la medida en que las exigencias expuestas son compatibles con la finalidad de los cargos ofertados y se ajustan a las cargas de razonabilidad y proporcionalidad”. Corte Constitucional, sentencias T-785 de 2013 y T-572 de 2015. Ibídem. Corte Constitucional, sentencia T-572 de 2015. Ibídem. www.cnsc.gov.co y www.inpec.gov.co Cuaderno No. 1, folio 100 (expediente T-6.090.449). Cuaderno No. 1, folio 95 (expediente T-6.090.449). Cuaderno No. 1, folio 101 (expediente T-6.090.449). Corte Constitucional, sentencia C-673 de 2001. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (OMS), la fórmula para medir el IMC es la siguiente: Peso (kg) x 100 Estatura (cm)2. El profesiograma 2, Versión 3 establece las inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante en el INPEC y fue adoptado para este proceso concursal mediante la Resolución 005657 de 2015. Cuaderno No. 1, folios 48 a 66 (expediente T-6.105.393). Cuaderno No. 1, folio 136 (expediente T-6.106.834). El profesiograma 2, Versión 3 establece las inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante en el INPEC y fue adoptado para este proceso concursal mediante la Resolución 005657 de 2015. En el documento Profesiograma 2, la inhabilidad médica ametropía se define como “un defecto óptico producido por un error de refracción. Las principales ametropías son miopía, astigmatismo e hipermetropía”. Cuaderno No. 1, folio 73 y Cuaderno No. 2, folio 73 (expediente T-6.115.113). Especialmente cuando se trata de controvertir actos administrativos que determinan criterios referentes a la apariencia, situación o estado físico y de salud de un aspirante en un concurso público de méritos. En particular, los demandantes en los procesos acumulados aspiraron al cargo de dragoneante, código 4114, grado
11. Ciudadanos: (i) Yurhy Jiménez Alegría - T.6.090.449; (ii) Keidyn Derazo Zambrano - T.6.102.513; (iii) Melissa Arciniegas Cabrera - T.6.105.393; (iv) Daniel Nausil Gómez - T.6.106.834; y, (v) Paola Bravo Daza y Jhon Piscal Ponce - T.6.115.113. "Jurisprudencia constitucional sobre la proporcionalidad, racionalidad y necesidad de los requisitos médicos y físicos exigidos para el cargo de dragoneantes del INPEC, considerando la naturaleza de las funciones que desempeñan. Reiteración de jurisprudencia. " Artículo 241 CP. (i) Keidyn Derazo Zambrano - T.6.102.513; (i¡) Melissa Arciniegas Cabrera - T.6.105.393; y (iii) Daniel Nausil Gómez - T.6.106.834. Nota descriptiva No. 311, de enero de 2015.