salvamento de voto de la Magistrada Sustanciadora a la sentencia C-005 de 2017 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Reglamentada por los Decretos 1632 de 1938, 2350 de 1938 y 953 de 1939. Ley 53 de 1938, Artículo 2. “No podrá despedirse de su oficio a ninguna persona empleada u obrera, por motivos de embarazo o lactancia y se conservará el puesto a la que se ausente por causa de enfermedad proveniente de su estado”. Ramírez Bustamante, Natalia, ¿Poder o desventaja? El derecho de las mujeres a no ser despedidas durante el embarazo: Análisis legislativo y jurisprudencial de la protección a la mujer durante el embarazo 1938-2008, 2008 El Código Sustantivo del Trabajo compila los Decretos 2663 y 3743 de 1950 y 905 de 1951. Ley 50 de 1990, artículo 35 que modifica el artículo 239 del CST. “3. La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, el pago de las (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado”. Ley 1468 de 2011, artículo 4º que adiciona un numeral al artículo 239 del CST. “4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”. Ley 1822 de 2017, artículo 2 que modifica el artículo 239 del CST en los siguientes apartes: Adiciona al numeral primero “1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.” y “4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”. Sentencia C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-005 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Dicha disposición añade que, “antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes”. Dicha indemnización corresponde a “60 días de trabajo”. Véase también el artículo 243 del CST. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017. M.P. Jorge Luis Quiroz Alemán. SL7363-2017. Rad. 45297; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017. M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas. SL4280-2017. Rad. 49165. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017. M.P. Jorge Luis Quiroz Alemán. SL7363-2017. Rad. 45297; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017. M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas. SL4280-2017. Rad. 49165. Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Sentencia T-350 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada; sentencia T-1000 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T-102 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia T-238 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada; La Sala advierte que existe una controversia entre las distintas Salas de Revisión de esta Corporación, surgida a partir de la sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada), en relación con el alcance de la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada en los contratos de prestación de servicios. En este sentido, algunas decisiones de revisión de esta Corporación han entendido que la protección del fuero de maternidad y lactancia es plenamente aplicable en los contratos de prestación de servicios, aun cuando su naturaleza sea plenamente civil y no se pruebe la existencia de un “contrato realidad”. Esta postura se fundamenta en las consideraciones generales que formuló la precitada decisión de unificación –ver, entre otras, sentencias T-715 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-350 de 2016 (M.P. María Victoria Calle Correa)–. En contraste, otros fallos de revisión han considerado que, a partir de las decisiones que la aludida sentencia unificadora tomó en los casos concretos, las reglas que fijó en la parte general se refieren únicamente a contratos de prestación de servicios que encubren verdaderas relaciones laborales y que, por tanto, la protección del fuero de maternidad y lactancia sólo procede cuando se comprueba la existencia de un “contrato realidad” –véanse, entre otras, las sentencias T-148 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-092 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo)–. Las consideraciones que se presentan en este acápite fueron parcialmente retomadas de las sentencias T-400 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-206 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Adicionalmente, se reiteran varios de los fundamentos presentados en la sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada). Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia T-138 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; sentencia T-312 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Sentencia T-138 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; sentencia T-312 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Sentencia T-138 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia T-312 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Sentencia T-138 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-589 de 2006 (M.P. Jaime Araújo Rentería), sentencia T-1080 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. sentencia T-778 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); sentencia T-362 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia T-656 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Sentencia T-715 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Sentencia T-715 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Sentencia T-102 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Las consideraciones que se presentan en este acápite fueron parcialmente retomadas de las sentencias T-400 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-206 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Adicionalmente, se reiteran varios de los fundamentos presentados en la sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada). Sentencia T-092 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo; sentencia T-102 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada Sobre este particular, la sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada) desarrolló la citada regla en los siguientes términos: “Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del
C. S. T.” Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada; sentencia T-721 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia T-196 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; sentencia T-1063 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Se debe puntualizar que estos segmentos corresponden a obiter dictum pues carecen de incidencia alguna en la parte resolutiva de la decisión. Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Sentencia T-095 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia C-005 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto, la providencia señaló que la garantía de protección reforzada a la maternidad es procedente una vez se ha demostrado: “(i) la existencia de una relación laboral o de prestación, y (ii) que la mujer se encontraba en estado de embarazo o dentro de los tres (3) meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación” Sentencia T-1002 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T-1002 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Esta decisión ha sido reiterada por las sentencias T-472 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-873 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1291 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-071 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo. Es oportuno señalar que, aunque dicho instrumento internacional se encuentra pendiente de ratificación por el Estado colombiano, sirve como fuente de interpretación de los derechos constitucionales. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación General No. 24 de 1999. Párrafo
22. A 54 38 Rev.1, cap.
I. De acuerdo con la Encuesta Nacional de Demografía y Salud correspondiente al año 2015, al 32.5% de las mujeres que han trabajado alguna vez les exigieron una prueba de embarazo para acceder al empleo, conducta que se presentó con mayor frecuencia entre las mujeres entre los 25 y los 34 años. Así mismo, el 3.1% de las mujeres afirmaron que fueron despedidas durante el embarazo. Concepto 59676 del 2 de abril de 2014, emitido por el Ministerio del Trabajo. Sentencia T-340 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencias T-1002 de 1999. (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-472 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-873 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1291 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-071 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-340 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Fundamento jurídico 24 de la presente decisión. Fundamento jurídico 8 de la presente decisión. La Sala arribó a dicha conclusión al evidenciar que, tanto la accionante como la sociedad accionada expresaron que su relación tuvo un carácter laboral (Folios 1 y 46, Cuaderno No. 1). Igualmente, cada una de las partes aportó una copia del contrato de trabajo. Así mismo, la peticionaria allegó copia de la liquidación (Folio 36, Cuaderno No. 1) y de la carta de terminación (Folio 35, Cuaderno No. 1) del contrato, las cuales demuestran la existencia de una relación laboral. Fundamentos jurídicos 24 a 38 de la presente decisión. Folios 3 y
4. Cuaderno No.
1. En efecto, en la sentencia T-1062 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Sala Tercera de Revisión analizó un caso similar al que se resuelve en esta oportunidad. En aquella ocasión, esta Corporación afirmó: “Durante el trámite del proceso objeto de revisión, los demandados no sólo han negado haber tenido conocimiento del embarazo de la accionante y han resaltado que ella no aportó al proceso pruebas del aviso, sino que para disculpar el despido, han alegado la ocurrencia de una justa causa, consistente en hechos de los cuales es víctima la accionante, que como se estudiará en el siguiente aparte, no tiene ningún tipo de relevancia para estos efectos. Bajo este contexto, parecería que los demandados acuden a la mención de esta causal simplemente por alegar algo a su favor, y justificar de alguna manera el despido de la accionante. Este actuar de los demandados, junto con las pruebas médicas aportadas al proceso, en las que se comprueba el estado de embarazo de la accionante, y lo afirmado por ella, bajo la gravedad del juramento, respecto a que informó verbalmente a los demandados sobre su estado de embarazo con anterioridad a que ocurriera el despido, son hechos suficientes para comprobar que los demandados sí conocían del estado de embarazo de la accionante, o en gracia de discusión, para decidir la duda a favor de la trabajadora.” Sentencia T-715 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-145 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); sentencia T-1062 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Véanse, entre otras, las sentencias T-699 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-721 de 2009. (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-196 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-003 de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo); T-1063 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); T-1062 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Fundamento jurídico 32 de la presente decisión. Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada; sentencia T-721 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia T-196 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; sentencia T-1063 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Así, en un caso con elementos fácticos similares al que en esta ocasión ocupa a la Corte, en la sentencia T-699 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) la Sala Cuarta de Revisión determinó lo siguiente: “A juicio de la entidad demandada, el despido de la actora obedeció a sus reiteradas inasistencias al lugar de trabajo sin justificación alguna, no cumpliendo con las expectativas para las cuales fue contratada, considerando que su conducta se ajusta a una causal objetiva para dar por terminado el contrato de trabajo durante el período de prueba. Sin embargo, encuentra la Corte que las anteriores afirmaciones carecen de todo sustento probatorio, razón por la cual hay lugar a aplicar la presunción de que el despido se efectuó por motivo del embarazo, teniendo en cuenta que operó durante el período de gestación”. Igualmente, en relación con la regla de valoración probatoria que utiliza la Sala en esta oportunidad, es relevante mencionar la sentencia T-1063 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual la Sala Segunda de Revisión sostuvo: “Ciertamente, existe un debate procesal acerca de si la terminación se produjo antes o después de conocido el estado de embarazo (…) ya que la tutelante aduce haber tenido lugar después de la notificación de su estado de gravidez, mientras que Eficacia S.A argumenta que la terminación se produjo el 1º de abril, esto es, nueve días antes de haberse practicado la prueba de embarazo. De tal suerte, como quiera que no existe constancia escrita de la terminación, cualquiera de las versiones puede ser, a primera vista, cierta. Empero, al sopesar todos los enunciados y hechos del proceso en su conjunto, cobra especialmente peso el que Eficacia S.A. se hubiere negado a recibir la prueba directamente de manos de la accionante el 10 de abril, lo cual la llevó a enviarla por correo postal.” Aunque en la carta de terminación del contrato laboral (Cuaderno No.
1. Folio 35) no figura la fecha en la cual se expidió la misma, la parte accionada afirmó en la contestación de la tutela (Cuaderno No. 1 Folio 48) que era cierto que su entrega se había llevado a cabo el 25 de octubre de 2016. Dicho documento además “informa” que el contrato de trabajo terminará el “21 de octubre de 2016”, lo cual contrasta con la realidad de haber sido entregada la carta cuatro días después. Folio
35. Cuaderno No.
1. Folio
37. Cuaderno No.
1. Folio
36. Cuaderno No.
1. Folios 47 y
48. Cuaderno No.
1. Además de observarse a simple vista que la conversación continúa, la accionante manifestó, en el escrito que allegó en sede de revisión, que dicha conversación era parcial e incompleta y que, incluso “se ocultaron las demás respuestas y justificaciones” de la actora (Folio
58. Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional). Sentencia T-206 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-075A de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia T-546 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. “Artículo
45. Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.” Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional. Folio
105. La empresa demandada señaló que la protección laboral reforzada a las madres gestantes no puede convertirse en una “patente de corso para que mientan al respecto antes de ingresar a una empresa” Cuaderno No.
2. Folio
6. El fallo indicó que era probable que la accionante tuviera conocimiento de su embarazo “desde antes de suscribir el contrato y prefirió callar tan relevante situación”, es decir, no advirtió acerca de su estado de gravidez oportunamente. Fundamentos jurídicos 34 a 38 de la presente decisión. Contrario a lo establecido por el fallador de segunda instancia, es probable que la accionante no conociera de su estado de gestación al momento en que suscribió el contrato laboral. Al respecto, cabe indicar que, de acuerdo con la historia clínica de la atención que recibió el día 13 de octubre de 2016, la actora tenía apenas 5.5 semanas de gestación para ese momento (Folios 28 a
30. Cuaderno No. 1), por lo cual era poco probable que sospechara de un embarazo. Cabe anotar que en dicho fallo no se ordenó sufragar ninguna indemnización por despido injustificado, ni siquiera la del artículo 239 del CST. Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional. Folios 58-63. Sentencia T-252 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.