SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA (E) MYRIAM ÁVILA ROLDÁN A LA SENTENCIA T-581 15ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por incumplir requisito de subsidiariedad e inmediatez (Salvamento de voto)Frente a las razones expuestas por la mayoría de la Sala, me aparto de la decisión, esencialmente porque considero que no se cumplen los requisitos de subsidiaridad e inmediatez que se han fijado en precedentes jurisprudenciales idénticos al estudiado en esta oportunidad por la Corte. En efecto, en las sentencias T-882 de 2012, T-893 de 2014, T-922 de 2014 y T-287 de 2015, este Tribunal constitucional revisó las tutelas interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales proferidas tras varios años, y en las que no se apeló la decisión. En estos precedentes se expusieron las mismas razones que en el caso que revisó esta Sala para excusar la falta de cumplimiento frente a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutelaCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, presento las razones que sustentan el presente salvamento de voto en relación con la decisión adoptada por la Sala en el fallo de la referencia.En la sentencia T-581 de 2015, se revisó la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, contra la sentencia del Juzgado 2o Administrativo del Circuito de Bucaramanga que le ordenó descontar únicamente el 5% de aportes en salud, a la pensión que le había reconocido a la señora Rosalba Aguilar de Frías. En criterio de la entidad accionante, el Juzgado demandado había incurrido en un defecto sustantivo toda vez que las leyes 100 de 1993 y 812 de 2013 establecen claramente que los aportes en salud para los pensionados corresponden al 12% de su mesada, sin ningún tipo de distinción.Frente a estos hechos la mayoría de la Sala consideró que en el asunto se debía conceder el amparo de los derechos de la entidad accionada bajo los siguientes argumentos: (i) la acción de tutela cumple con el requisito de subsidiaridad porque si bien Cajanal no interpuso el recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, esta situación se debía al estado de cosas inconstitucional en el que se encontraba dicha entidad, razón por la que el requisito debía analizarse con flexibilidad; y (ii) porque al analizar el fondo del asunto se evidenció que la sentencia demandada incurrió en un defecto sustantivo al interpretar de manera irrazonable las normas aplicables al caso de la señora Aguilar de Frías.Frente a las razones expuestas por la mayoría de la Sala, me aparto de la decisión, esencialmente porque considero que no se cumplen los requisitos de subsidiaridad e inmediatez que se han fijado en precedentes jurisprudenciales idénticos al estudiado en esta oportunidad por la Corte. En efecto, en las sentencias T-882 de 2012, T-893 de 2014, T-922 de 2014 y T-287 de 2015, este Tribunal constitucional revisó las tutelas interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales proferidas tras varios años, y en las que no se apeló la decisión. En estos precedentes se expusieron las mismas razones que en el caso que revisó esta Sala para excusar la falta de cumplimiento frente a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.Así por ejemplo, en relación con el requisito de subsidiaridad los precedentes citados señalaron que "los problemas estructurales a los que se enfrentan las entidades estatales, no son una razón suficiente para justificar la falta de compromiso en el ejercicio de la función pública, ni la inacción judicial de las mismas. Específicamente en el caso de Cajanal, deben tenerse en cuenta los siguientes argumentos: (i) la entidad tuvo cerca de una década para tomar las medidas necesarias para superar el estado de cosas inconstitucionales declarado en la sentencia T-098 de 1998; (ii) la situación en que se sumió Cajanal fue el producto de su propia negligencia, de modo que no se puede alegar su propia torpeza y; (iii) medidas como el fortalecimiento de la defensa judicial de la entidad (...) debieron ser tomadas de forma oportuna.Por otra parte, en relación con el requisito de inmediatez, no comparto los argumentos del fallo en relación con la continuidad del daño y la periodicidad del pago de la pensión, por encontrar que no son aplicables a la entidad demandante. Sobre este tema es necesario recordar que dichas consideraciones han sido aplicadas en casos de personas en especial situación de vulnerabilidad o sujetos de especial protección constitucional. En tales eventos, la Corte ha señalado, con base en los mandatos de igualdad y acceso a la administración de justicia (art. 13 y 229 C.N.), la necesidad de flexibilizar el análisis de la procedibilidad formal de la acción de tutela, al encontrar que se trata de personas que siendo titulares del derecho fundamental a la seguridad social, han tenido que soportar cargas desproporcionadas frente a la especial protección que deben recibir. Por tales razones considero que la sentencia T-581 de 2015 no podía asimilar la UGPP a un sujeto de especial protección constitucional o a una persona titular de un derecho subjetivo para considerarla en una situación de vulnerabilidad.De esta manera, al evidenciar que en el sub examine no se siguieron ios lineamientos de la jurisprudencia constitucional en relación con el análisis de los requisitos de procedibilidad formal -subsidiaridad e inmediatez- en casos de solicitudes de tutela contra providencias judiciales promovidas por la UGPP, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría, y por tanto, salvo el voto en la presente providencia.Fecha ut supra,MYRIAM AVILA ROLDANMagistrada (e) ---pies de página--- Ver al respecto la sentencia T-310 del 30 de abril de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “Sentencia 173 93.” “Sentencia T-504 00.” “Ver la Sentencia T-315 05”. “Sentencias T-008 98 y SU-159 2000” “Sentencia T-658-98” “Sentencias T-088-99 y SU-1219-01” Cfr. Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ver al respecto la sentencia T-310 del 30 de abril de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. «Sentencia T-522 01 » “Cfr. Sentencias T-462 03 ; SU-1184 01 ; T-1625 00 y T-1031 01.” Cfr. Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ver Sentencia T-087 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver también, sentencias T-193 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, y SU-448 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia T-773 A de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver entre otras las sentencias C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-066 de 2009 M.P. Jaime Araujo Rentería. Ver Sentencia T-087 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver también, sentencias T-193 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, y SU-448 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Según el doctrinante Pierluigi Chiassoni en su libro “Desencanto para abogados realistas”, el precedente judicial puede ser entendido en cuatro acepciones; (i) precedente-sentencia, (ii) precedente-ratio, (iii) precedente-ratio autoritativo y (iv) precedente- ratio decidendi consolidada o precedente orientación. Este último hace referencia a “es la ratio decidenci por hipótesis común a –y repetida en- una serie (considerada) significativa de sentencias pronunciadas en un arco de tiempo anterior (…) cuya ratio tienen que ver con la decisión sobre hechos y cuestiones del mismo, o similar tipo , con hechos y cuestiones sobre las cuales se trata decidir ahora,(…)”. Esta acepción es el precedente entendido en el sentido más restringido según el autor. Las demás acepciones hacen referencia similar al concepto propuesto por la Corte Constitucional en el sentido en que debe ser una sentencia anterior que trata de hechos cuestiones y elemento muy similares al caso que se pretende resolver. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Cfr. sentencia T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio. Ver también las sentencias T-1317 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver entre otras, sentencias T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio, T-082 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-209 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver entre otras, T-123 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-766 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio. Ver, entre otras, las sentencias T-211 de 2008 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-082 de 2011 M.P, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En palabras de la Corte Constitucional: “La misma Corte Suprema de Justicia también ha señalado que la adopción de la Constitución de 1991 produjo un cambio en la percepción del derecho y particularmente del sentido de la expresión “ley”, pues la Constitución se convierte en una verdadera norma jurídica que debe servir como parámetro de control de validez de las decisiones judiciales y como guía de interpretación de las normas de inferior jerarquía”. Cfr. Sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En este sentido, entre muchas otras, pueden verse las sentencias SU-049 de 1999 M.P José Gregorio Hernández Galindo, SU-1720 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-468 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-820 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-162 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. Sobre este principio, es posible afirmar que el respeto del precedente se funda, principalmente, en el deber de un juez de fallar casos que presenten elementos fácticos y puntos en derecho similares, de manera igual, y no sorprender a los ciudadanos que acuden a la justicia, en virtud del respeto del principio de igualdad y la coherencia y estabilidad en el ordenamiento jurídico. Por ello, un juez, en el caso en que lo encuentre necesario, si se aparta de una decisión anterior aplicable al caso que tiene bajo conocimiento, debe justificar la nueva postura y descalificar las otras consideraciones que han sido base de anteriores decisiones. La sentencia C-104 de 1993 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, estableció el punto de partida jurisprudencial en relación con el derecho a la igualdad y las decisiones judiciales en los siguientes términos: “El artículo 229 de la Carta debe ser considerado con el artículo 13 idem, de tal manera que el derecho a “acceder” igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de los jueces y tribunales en situaciones similares”. Ver sentencia T-683 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “La actividad judicial supone la interpretación permanente de las disposiciones jurídicas, aspecto que implica que el funcionario determine en cada proceso la norma que se aplicará al caso concreto. En ese sentido los diversos jueces pueden tener comprensiones diferentes del contenido de una misma prescripción jurídica y derivar de ella, por esta razón, efectos distintos”. Cfr. Sentencia T-049 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Entre otras, sentencias T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver J. Bell. “Sources of Law”, en P. Birks (ed.) English Private Law, 1, Oxford University Press, pp. 1-29 (2000). Citado por Bernal Pulido, Carlos. “El precedente en Colombia”. Revista de derecho del Estado. Universidad Externado de Colombia, páginas 81-94 (2008). Ver en el mismo sentido, “American Law In a Global Context. The Basics”. Sheppard, Steve. Fletcher, George P. Pg. 80-83. (2005) “Casos que establecen una regla en la interpretación de una norma o situación concreta. Esto se identifica con los hechos, el problema jurídico, las consideraciones que sustentan y son relevantes para la decisión, y la solución que se declara para el caso. Para identificar un caso como precedente: stare decisis (casos previos que vinculan como precedente), ratio decidendi (la razón de ser de la decisión), obiter dicta (argumentos por decir que no son la razón de ser de la decisión ni son vinculantes para decisiones posteriores)” (traducción libre).“American Law In a Global Context. The Basics”. Sheppard, Steve. Fletcher, George P. Pg. 80-83. (2005) Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-288 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-464 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio, C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Cfr. Sentencia T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-082 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. María Victoria Calle Correa. Lo mismo puede verse en sentencias T-156 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre el alcance del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 la sentencia C-489 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, expresó: “Es decir que la citada Ley 114 de 1913 y las que posteriormente las modificaron o adicionaron, o sea las Leyes 111 de 1928 y 37 de 1993 que ampliaron su radio de acción, fueron derogadas por el artículo 15 de la ley 91 de 1989, la cual regulo íntegramente la materia relativa a las prestaciones sociales del magisterio y creo para el efecto un fondo Nacional cuyo objeto es, precisamente, el atender lo relativo, entre otras cosas, al pago de pensiones de sector docente”. Sentencia T-546 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Este artículo sobre cobertura familiar, fue subrogado por el artículo 163 Ley 100 de 1993 en cuanto al régimen que contempla. Radicación 659 de 1994. Sala de Consulta y Servicio Civil). MP. Hernando Herrera Vergara. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Igual consideración se hizo en la sentencia T-546 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Esta posición fue reiterada en sentencias como la T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-593 de 2007, T-594 de 2008, T-265 de 2009 y T-328 de 2010. Sentencia T-328 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver sentencias T-1009 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-299 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Igual consideración se hizo en la citada sentencia T-546 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ibídem. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Folios 14-23 del cuaderno
2. En el mismo sentido precisó el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bucaramanga que: “Del conjunto probatorio se infiere que la demandante ingresó al servicio docente con anterioridad al año 1980, lo que se deduce de la resolución que le reconoció la pensión de gracia, la cual fue creada a favor del personal vinculado con anterioridad al día 31 de diciembre de ese año. De ahí que no resulten aplicables, en este caso, las disposiciones contenidas en la Ley 812 de 2003 ni 1122 de 2007 que modificaron aspectos relacionados con las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, disponiendo que su porcentaje fuera en la proporción establecida en la Ley 100 de 1993. Bajo los anteriores argumentos no resulta válido el descuento del 12% a la pensión gracia de la demandante con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1703 de 2002 en aplicación de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, circunstancia que impone declarar la nulidad del oficio CEPS 30453 del 13 de octubre de 2010”. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Es de precisarse que esta Corte reiteró los argumentos expuestos en el fallo de tutela T-359 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pnilla, en la sentencia T-546 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Cfr. Sentencias T-893 de 2014 y T-922 de 2014