ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO (E) MIGUEL POLO ROSERO A LA SENTENCIA T-580/23
1. Con respeto por la decisión adoptada, me permito aclarar el voto en relación con algunas de las consideraciones manifestadas en la sentencia T-580 de 2023. Acompañé la determinación de la mayoría porque, en línea con lo señalado en dicha providencia, el municipio accionado no otorgó una respuesta clara, concreta y de fondo a la solicitud de postulación al programa BEPS realizada por los accionantes y no efectuó la transferencia de recursos que correspondía. Sin embargo, no comparto el examen que en punto a la edad de estos últimos realizó el fallo, para sustentar -entre otras- la observancia del requisito de subsidiariedad.
2. En este sentido, en el acápite respectivo destinado al examen del citado requisito, la sentencia T-580 de 2023 afirmó lo siguiente: "[d]ado que la Sentencia C-395 de 2021 estimó que no comportaba contravención alguna con la Constitución el hecho de que los conceptos aludidos [adulto mayor y persona de la tercera edad] sean considerados sinónimos, la Sala, en esta oportunidad, aplicará la noción convencional99 de adulto mayor al presente asunto, a fin de analizar el requisito de subsidiariedad, bajo el entendido de que un adulto mayor o persona de la tercera edad es aquella que sobrepasa los 60 años". (Énfasis por fuera del texto original). Por lo demás, este entendimiento se derivaba, por una parte, de la noción de "tercera edad" definida en un tratado internacional sobre derechos humanos que hace parte del bloque de constitucionalidad y, por la otra, del principio pro-persona.
3. Respecto de esta aproximación, cabe señalar lo siguiente:
4. Ni la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ni la sentencia C-395 de 2021, condujeron a una modificación de los conceptos de adulto mayor y de persona de la tercera edad. En efecto, el artículo 2 de la Convención tan solo se refiere a la noción de "persona mayor", como "[a]quella de 60 años o más, salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los 65 años. Este concepto incluye, entre otros, el de la persona adulta mayor"100. Como se observa de lo expuesto, en primer lugar, la regulación que se incorpora en la Convención se refiere al adulto mayor y no a las personas de la tercera edad, concepto de raigambre superior que se origina del artículo 46 de la Constitución101 y que ha tenido un desarrollo particular en la jurisprudencia de este tribunal. Y, en segundo lugar, el rango de edad de los 60 años es el mismo que se utiliza en la ley interna para referirse al adulto mayor (Ley 1251 de 2008, art. 2).
5. Ahora bien, al estudiar esta materia, la sentencia C-395 de 2021, mediante la cual se declaró exequibles la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores y su ley aprobatoria, precisó que no existe contradicción entre dicha Convención y la jurisprudencia constitucional sobre cuándo un individuo puede ser considerado de la tercera edad, pues coincide con el concepto de adulto mayor adoptado en la legislación interna. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la Convención el concepto de persona de la tercera edad se emplea como sinónimo de adulto mayor, "y no se relaciona con las definiciones legales internas"102 (Subrayado fuera del texto).
6. En este sentido, la coincidencia entre el concepto convencional y el concepto interno corresponde al de la noción de adulto mayor -persona que acredite 60 años o más-, pero no al de persona de la tercera edad, significado del cual se deriva una protección especial constitucional, en los términos del artículo 46 superior. Así las cosas, ni por la Convención, ni por la sentencia C-395 de 2021, los conceptos de adulto mayor y persona de la tercera edad pueden ser tratados sin más como sinónimos en el ordenamiento jurídico colombiano, ya que -como se aclaró en la mencionada sentencia- el concepto de persona de la tercera edad que se utiliza en la Convención no se relaciona con las definiciones internas.
7. Sin ir más lejos, la tercera edad es distinta a la noción de adulto mayor, habida cuenta de que este último concepto ha sido adoptado, principalmente, por el Legislador (Leyes 1251 de 2008 y 1276 de 2009) como criterio para identificar a un grupo de personas destinatarias de determinados programas; mientras que, por su parte, el significado de personas de la tercera edad ha sido un desarrollo más de carácter jurisprudencial, sobre todo para efectos del examen de procedencia de la acción de tutela y para brindar reglas particulares respecto de un universo de sujetos que, aún siendo adultos mayores, gozan de la especial protección del Estado. Así, "la calidad de 'persona de la tercera edad' solo puede ostentarla quien no solo es un adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida. No todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor"103.
8. Por tal motivo, al referirse al concepto de persona de la tercera edad, la sentencia SU-109 de 2022 precisó lo siguiente: "[d]e conformidad con la jurisprudencia constitucional, entiéndase por persona de la tercera edad a aquel que 'ha superado la esperanza de vida'104. Según los datos del DANE, 'la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre hombres y mujeres), se encuentra estimada en los 76 años' (...)". Por ello, "una persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el DANE para cada periodo específico"105.
9. En este orden de ideas, el argumento sobre la edad utilizado por la mayoría en la sentencia T-580 de 2023, además de resultar impreciso desde el punto de vista conceptual, se tradujo en una negación al amplio desarrollo jurisprudencial de la Corte en la materia y en un cambio de jurisprudencia que no fue adoptado por el pleno de esta corporación106, sobre todo cuando la noción de persona de la tercera edad se encuentra respaldada en una sentencia de unificación de este tribunal, como lo es la previamente citada. Además, el cambio que se introdujo en el fallo resultaba innecesario, si se tiene en cuenta la situación de debilidad económica que ya se había acreditado por los accionantes y que permitía inferir el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Es más, visto el problema jurídico, se advierte que se plantea respecto de la condición de "adultos mayores" de los accionantes, lo que ratifica que este tema no debió ser abordado.
10. A la par de lo anterior, no se explica por qué una noción introducida en un tratado puede entenderse como parte del bloque de constitucionalidad, y el motivo por el cuál la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores tendría dicha condición, sobre todo a partir de la división jurisprudencial existente entre bloque en sentido estricto y bloque en sentido lato, así como frente a su función integradora e interpretativa.
11. Al respecto, cabe señalar que el artículo 93 de la Constitución introduce, por regla general, en materia de tratados internacionales, una distinción en cuanto a la función que cumplen, a partir de la remisión que sobre ellos se hace en la propia Carta. Una primera diferenciación tiene uso en la configuración del parámetro de constitucionalidad que guía los juicios de control abstracto, dando lugar a la adopción de dos categorías: el bloque en sentido estricto y el bloque en sentido lato. "Las normas que hacen parte del bloque en el primer sentido, están situadas en el nivel constitucional, tienen la misma fuerza y jerarquía de la Carta; mientras que aquellas que integran el bloque en sentido lato, aunque tienen una jerarquía intermedia entre la Constitución y las leyes ordinarias, prevén disposiciones que regulan la producción normativa de estas últimas y, por tanto, su desconocimiento también genera problemas de validez"107. En el primer grupo, se incluyen (a) los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos no susceptibles de ser limitados en los estados de excepción (CP art. 93.1); (b) las reglas del Derecho Internacional Humanitario (CP art. 214.2); (c) los tratados limítrofes (CP art. 101); y (d) el jus cogens (CP art. 9)108. Todos ellos con una cláusula constitucional que dispone su incorporación a la Carta, con su misma fuerza y jerarquía normativa; mientras que, en el segundo grupo, como bloque en sentido lato, se destacan (1) las leyes orgánicas (CP art. 151) y (2) algunas leyes estatutarias, como ocurre con las referentes a los estados de excepción (CP art. 214.2) y a los mecanismos de participación ciudadana (CP art. 103 y ss.)
12. Una segunda distinción en el concepto del bloque se establece a partir del criterio funcional, esto es, del "papel que juegan en la práctica constitucional los diversos contenidos que hacen parte [de esta figura] (...), a partir de lo dispuesto en los incisos 1 y 2 del artículo 93 Superior"109. En criterio de la Corte, con el primer inciso, se consagra una de las hipótesis del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, como acaba de señalarse en el párrafo anterior, por lo que las normas allí previstas constituyen un parámetro de control directo. Por su parte, con el segundo inciso, se prevé una cláusula interpretativa, según la cual, la delimitación del contenido y alcance de las normas constitucionales debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, sin que ellas solas, por sí mismas, y separadas de los demás preceptos de la Carta, puedan provocar un juicio de constitucionalidad110.
13. En la sentencia T-580 de 2023 no se explica cuál es el valor jurídico que se le otorga a la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, en qué sentido hace parte del bloque y por qué una noción introducida en un tratado tendría mayor peso y valor que una norma jurídica constitucional, que refiere al concepto de persona de la tercera edad y cuya definición es propia del derecho interno. El argumento invocado no deja de ser un dicho al paso, carente de justificación y cuya entidad no puede entenderse como suficiente para cambiar una noción que hace parte de la jurisprudencia en vigor.
14. Por lo demás, en mi criterio, este tribunal no puede seguir recurriendo a todo tipo de instrumento internacional, sin advertir, en términos de seguridad y certeza jurídica, cuál es el papel que dicho instrumento cumple en el ordenamiento jurídico y con qué función se hace uso del mismo (integradora o interpretativa), al momento en que se examina la validez de un precepto demandado, o se invoca su existencia para darle un alcance en los juicios de tutela. Si bien el bloque es una herramienta importante que apunta a la garantía de efectividad de los derechos humanos, su uso desbordado y sin control altera el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico, y puede tener implicaciones respecto de figuras como el precedente y las cargas que se exigen para su modificación.
15. Finalmente, en este caso tampoco podía invocarse el principio pro-persona, pues el mismo aplica para efectos de interpretar una norma jurídica en su alcance respecto de la extensión de los derechos, y no para adoptar una noción que fije el marco temporal a tener en cuenta para considerar a alguien como persona de la tercera edad, al no existir un problema de interpretación. Precisamente, al referirse al principio pro-persona, este tribunal ha dicho que "su alcance impone preferir aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional."111 En los términos anteriores dejo consignada mi aclaración de voto respecto de la decisión adoptada en la sentencia T-580 de 2023. Fecha ut supra, MIGUEL POLO ROSERO Magistrado (E) 1 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", págs. 16 y 32. 2 Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (Sisbén). 3 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 17. 4 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 33. 5 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 13. 6 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 13. 7 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 10. 8 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 10. 9 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 12. 10 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 12. 11 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 8 y 9. 12 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 14 y 15. 13 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 14 y 15. 14 Expediente digital, "05 CONTESTACIÓN.pdf", p. 4 y 5. 15 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 6. 16 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 6. 17 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 5. 18 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 5. 19 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 6. 20 Expediente digital, "02 AUTO ADMITE.pdf" p. 1. 21 Expediente digital, "05 CONTESTACIÓN.pdf" p. 1. 22 Expediente digital, "06 SENTENCIA.pdf", p. 7. 23 Expediente digital, "06 SENTENCIA.pdf", p. 7. 24 Expediente digital, "09 SOLICITUD IMPUGNACIÓN", p. 3. 25 Expediente digital, "09 SOLICITUD IMPUGNACIÓN", p. 4. 26 Expediente digital, "02 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA", p. 6. 27 Expediente digital, "02 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA", p. 6. 28 Expediente digital, "02 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA", p. 6. 29 Consultar página web oficial de la Alcaldía Municipal de Córdoba (Bolívar) en el siguiente link: http://www.cordoba-bolivar.gov.co 30 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 20. 31 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 21. 32 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 20. 33 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 21. 34 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 21. 35 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 21. 36 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 21. 37 Artículo 2 de la Ley 617 de 2000. "[...] Los distritos y municipio se clasificarán atendiendo su población e ingresos corrientes de libre destinación, así: [...] . Sexta categoría. Todos aquellos distritos o municipios con población igual o inferior a diez mil (10.000) habitantes y con ingresos corrientes de libre destinación anuales no superiores a quince (15.000) salarios mínimos legales mensuales." 38 https://www.contaduria.gov.co/categorizacion-de-departamentos-distritos-y-municipios 39 Cfr. Corte Constitucional, entre otras, Sentencias T-819 de 2001, T-531 de 2002, T-711 de 2003, T-212 de 2009, T-778 de 2010, T-495 de 2013, T-561 de 2013, T-679 de 2013, T-470 de 2014, T-540 de 2015, T-361 de 2017, T-307 de 2018, T-455 de 2019 y SU-326 de 2022. 40 Cfr. Decreto 2591 de 1991, artículo 46. 41 Corte Constitucional, Sentencias T-278 de 2018 y SU-214 de 2022. 42 Corte Constitucional, Sentencias C-543 de 1992 y SU-499 de 2016. 43 Cfr. Decreto Ley 2591 de 1991, artículo 6.1. 44 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-286 de 2019. 45 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 5. 46 Expediente digital, "02 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA", p. 6. 47 Artículo 74 de la Ley 1437 de 2011: RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. "Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:
1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.
2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito. No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial. [...]" (Destaca la Sala). 48 Artículo 75 de la Ley 1437 de 2011: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. "Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. [...]". 49 Corte Constitucional, Sentencia T-012 de 2023. 50 Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 2021. 51 Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 2021. 52 Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 2021. 53 Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 2021. 54 Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 2021. 55 Corte Constitucional, Sentencia T-013 de 2020. 56 Corte Constitucional, Sentencia T-034 de 2021. 57 La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores entró en vigor el 11 de enero de 2017. El Congreso de la República de Colombia la aprobó mediante la Ley 2055 de 10 de septiembre de 2020. Mediante la Sentencia C-395 de 2021, la Corte Constitucional declaró exequibles tanto el convenio como la ley aludidos. El referido instrumento internacional fue ratificado por Colombia el 27 de septiembre de 2022. 58 Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 2021. 59 Consultar en: https://www.sisben.gov.co/Paginas/que-es-sisben.aspx 60 Consultar en: https://www.sisben.gov.co/Paginas/que-es-sisben.aspx 61 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1998. 62 De acuerdo con el estudio de análisis sobre tiempos procesales realizado por el Consejo Superior de la Judicatura y la Corporación Excelencia a la Justicia, para el año 2016, en promedio un proceso contencioso administrativo tomó 354 días en primera instancia y 268 días en segunda instancia. Cfr. https://www.ramajudicial.gov.co/documents/1545778/8829673/TOMO+I+TIEMPOS+PROCESALES_18122015.pdf/2da294fd-3ef6-4820-b9e0-7a892b1bdbf0 63 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 10. 64 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 12. 65 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 8 y 9. 66 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 14 y 15. 67 Corte Constitucional, Sentencias C-434 de 2010, C-818 de 2010 y C-153 de 2020. 68 Artículo 1, numeral 13, de la Ley 397 de 1997. 69 Artículo 189 de la Constitución Política: Atribuciones del Presidente de la República. "Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa: [...]
11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes." 70 Artículo 2.2.13.13.7 del Decreto 2012 de 2017. 71 Artículo 3 de la Resolución 2260 de 2018. 72 Artículo 6 de la Resolución 2260 de 2018. 73 Corte Constitucional, Sentencia C-1097 de 2001. 74 Corte Constitucional, Sentencia C-1097 de 2001. 75 Artículo 38-2 de la Ley 397 de 1997 -modificado por el artículo 2 de la Ley 666 de 2001-. 76 Artículo 38-5 de la Ley 397 de 19997 -modificado por el artículo 2 de la Ley 666 de 2001-. 77 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 78 Corte Constitucional, Sentencia T-394 de 2018. 79 Corte Constitucional, Sentencia C-951 de 2014. 80 Corte Constitucional, Sentencia C-951 de 2014. 81 Corte Constitucional, Sentencia T-534 de 2007. 82 Corte Constitucional, Sentencia T-180 de 2001. 83 Corte Constitucional, Sentencia T-180 de 2001. 84 Corte Constitucional, Sentencia T-439 de 1998. 85 Corte Constitucional, Sentencias T-051 de 2016 y T-144 de 2020. 86 Corte Constitucional, Sentencia T-144 de 2020. 87 Corte Constitucional, Sentencia T-442 de 1992. 88 Corte Constitucional, Sentencia T-442 de 1992. 89 Corte Constitucional, Sentencia T-085 de 2021. 90 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 13. 91 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 12. 92 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 12. 93 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 14 y 15. 94 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 5. 95 Artículo 194 del Acuerdo No. 03 de 10 de junio de 2020. 96 Artículo 196 del Acuerdo No. 03 de 10 de junio de 2020. 97 Artículo 202 del Acuerdo No. 03 de junio de 2020. 98 Expediente digital, "01 DEMANDA.pdf", p. 12. 99 Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores. 100 Énfasis por fuera del texto original. 101 "El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. // El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia". Énfasis por fuera del texto original. 102 Corte Constitucional, sentencia C-395 de 2021. 103 Corte Constitucional, sentencia T-013 de 2020. 104 Corte Constitucional, sentencias T-015 de 2019 y T-013 de 2020. En esta decisión, la Corte citó el documento titulado "Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020. Conciliación Censal 1985-2005 y Proyecciones de Población 2005-2020", emitido por el DANE. Ver también la sentencia T-034 de 2021. 105 Ibidem. 106 Decreto 2591 de 1991, art. 34. 107 Corte Constitucional, sentencia SU-146 de 2020. 108 Corte Constitucional, sentencias C-750 de 2008, C-941 de 2010, C-469 de 2014 y C-327 de 2016. 109 Ibidem. 110 Precisamente, en línea con lo expuesto, en la sentencia C-469 de 2016 se manifestó que: "[El] primer inciso del artículo 93 C.P., al prescribir que los instrumentos internacionales aprobados por el Congreso que reconozcan derechos humanos no suspéndeles en estado de excepción prevalecen en el orden interno, constituye una típica cláusula de remisión de fuentes formales que adquieren la jerarquía normativa de la Constitución y con ella forma el bloque. El efecto del bloque de constitucionalidad se manifiesta aquí en el incremento de las fuentes. Para que los tratados sean recepcionados en el sistema jurídico y hagan parte de él al mismo nivel de la Carta, en todo caso se requiere que reconozcan derechos humanos no susceptibles de ser suspendidos en estado de excepción. // Por otro lado, el segundo inciso del artículo 93
C. P., establece que los derechos y deberes consagrados en el texto constitucional se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por Colombia. Mediante esta norma, el Constituyente fija la obligación de armonizar la determinación del contenido y alcance de las disposiciones constitucionales que consagren dichas prerrogativas y obligaciones a partir de las convenciones sobre derechos humanos aprobadas por el Congreso. (...) [N]ótese que la obligación constitucional en mención no tiene el efecto de incorporar otras fuentes para ser aplicadas directamente en el orden interno, sino que solo obliga a su utilización en la interpretación de las disposiciones contenidas en la Carta. (...) Así, los incisos 1º y 2º dan lugar a aquello que la Corte ha denominado la función integradora y la función interpretativa del bloque de constitucionalidad (...) ." (Énfasis por fuera del texto original). 111 Corte Constitucional, sentencia C-438 de 2013. En idéntico sentido, la sentencia T-171 de 2009. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------