Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-577/23 Expediente: T-9.329.460 Solicitud de tutela presentada por WASG, en representación de su hija MLSM, en contra del Ministerio de Educación Nacional y otros Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, presento las razones de mi salvamento de voto a la decisión adoptada en la Sentencia T-577 de 2023, en la que la Sala Cuarta de Revisión revocó parcialmente el fallo de tutela dictado por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la Dorada y, en su lugar, amparó el derecho fundamental a la educación de MLSM. No comparto la decisión por dos razones. La primera, porque no detiene la vulneración del derecho a la educación de la adolescente y delega la solución de la problemática a diferentes autoridades y sujetos. La segunda, porque para resolver el caso se debió acudir al interés superior de la menor de edad y no al enfoque de género. Con todo, la aplicación de ese valioso enfoque se hace de forma errónea lo que vacía de contenido esta herramienta conceptual. A continuación profundizo en los argumentos. (i) La decisión no detiene la vulneración de los derechos fundamentales de la adolescente y delega la solución de la problemática a unas entidades que no causaron la vulneración de los derechos ni son las llamadas a responder por la afectación. Una de las premisas bajo la cual se debe resolver el caso concreto es que los menores de edad solo pueden acceder a la educación para adultos cuando se cumpla una de las excepciones establecidas por el legislador, pues, por regla general, se debe procurar que los adolescentes reciban una educación acorde con sus necesidades y realidades sociales y culturales. Sin embargo, las autoridades administrativas y judiciales pueden aplicar la excepción de inconstitucionalidad de la mencionada regla, siempre y cuando, luego de realizar una valoración cuidadosa del caso, verifiquen que, por las circunstancias especiales y excepcionalísimas de la situación, es necesario que el adolescente acceda a la educación mediante la modalidad para adultos, por ser la única opción para hacer efectivo el derecho. Al acudir a esa premisa, la sentencia concluye que la institución educativa I.E.R.B. no vulneró los derechos fundamentales de la adolescente porque esta última no cumplió las exigencias legales que habilitan su acceso a la modalidad de educación para adultos. Además, que no es posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad porque no se tiene certeza de que exista una situación excepcionalísima y que no existan otras medidas para garantizar su derecho a la educación. Sin embargo, al resolver el segundo problema jurídico132, la sentencia le ordena a "la Secretaría de Educación Departamental, [...] en conjunto con la Comisaría de Familia, la I.E.R.B., el accionante y MLSM" que organicen un proceso de diálogo para aplicar una alternativa que garantice el derecho a la educación de la adolescente y considere su interés superior. Esta solución es problemática por varias razones. En este asunto, la adolescente dio tres razones que la motivan a optar por la educación nocturna y no continuar su proceso de formación en un colegio convencional. La primera, que tiene obesidad y asiste a terapias psicológicas y eso le ha generado el rechazo de sus compañeros. La segunda, que se siente incómoda con la diferencia de edad que tiene respecto de sus compañeros de clase porque ella cumpliría 16 años y sus compañeros están entre los 11 y los 12 años. La tercera, que sus compañeros la estresan porque son personas inmaduras e infantiles y eso le impide concentrarse en clase y avanzar en su proceso de aprendizaje. Entonces, estamos ante un escenario de posible discriminación en el entorno educativo que no solo afecta el proceso de aprendizaje e interacción social, sino que impacta en la salud mental de la estudiante. Todos estos aspectos pueden ser abordados desde la educación con enfoque inclusivo, mediante la adopción de ajustes razonables que atiendan a la situación descrita por la menor de edad y eliminen las barreras que el sistema educativo le impone. Por lo tanto, era importante que la Sala le impartiera órdenes particulares y concretas a la institución educativa, para que fueran implementadas con la estudiante, sus docentes y sus compañeros. Por el contrario, optó por delegar la solución del caso al resultado de un proceso de diálogo entre diferentes autoridades y sujetos, uno de ellos, el establecimiento de enseñanza accionado. La educación presencial es la regla que mejor se ajusta a las necesidades de interacción social que requieren los niños, las niñas y los adolescentes (NNA). Con todo, si esta modalidad presenta barreras, entonces le corresponde al sistema ajustarse para que, mediante ajustes razonables, se adopten los cambios que sean necesarios para su eliminación y la efectiva garantía del derecho a la educación de los NNA. No obstante, el fallo en lugar de dar una orden en coherencia con lo descrito considera viable que, entre varios agentes, algunos accionados y otros que no tienen responsabilidad en la afectación, busquen otras "alternativas". Es decir, la sentencia a sabiendas de la vulneración del derecho a la educación de la adolescente no dicta medidas efectivas para restablecerlo, sino que llama a las partes a realizar un proceso de diálogo en aras de buscar soluciones. Lo anterior, sin descartar que una solución sea la educación nocturna. En consecuencia, la sentencia debió buscar una solución que no permita que una adolescente que es víctima de discriminación en el entorno educativo pueda aislarse voluntariamente del sistema. Esto mediante su vinculación en el modelo de educación para adultos, previendo órdenes particulares y concretas para que las aulas a las que asista la estudiante se conviertan en verdaderos escenarios de tolerancia, respeto e inclusión. Además, el fallo imparte órdenes dirigidas a (i) una Comisaría de Familia, al parecer de La Dorada, sin estar vinculada al proceso y sin demostrar por qué es la llamada a responder por las pretensiones de la solicitud de tutela en cuanto a la garantía del derecho a la educación y a brindar acompañamiento psicológico a la adolescente, a pesar de que está afiliada a una EPS. Y, (ii) la institución educativa I.E.R.B., pese a que se acreditó que la estudiante no está matriculada en ese establecimiento de enseñanza y que este no vulneró los derechos fundamentales de la adolescente. Para resolver el caso se debe acudir al interés superior de la menor de edad y no al enfoque de género. Con todo, la aplicación del mencionado enfoque se hace de forma errónea y eso puede repercutir en una mayor afectación de los derechos de las mujeres. La sentencia enfatiza en que el enfoque de género tiene lugar en los casos en los que (i) se sospeche la existencia de una situación asimétrica de poder entre las partes, como consecuencia de prejuicios o estereotipos; (ii) exista una discriminación hacia la mujer, o (iii) se aborden actos de violencia contra la mujer. Entonces, el enfoque de género busca que se trate a la mujer con equidad. Sin embargo, en este asunto no se demuestra cómo la decisión de la estudiante de no estudiar en un colegio convencional, sino de recibir educación en la modalidad para adultos, corresponda con uno de esos tres escenarios. Así, sin encuadrar la situación estudiada, la sentencia imparte una orden dirigida a la Secretaría de Educación del departamento de Caldas "considerando el enfoque de género" y con fundamento en que esa entidad debió considerar la importancia de la educación para la igualdad de género y el empoderamiento de las jóvenes. Ese análisis del enfoque de género puede generar múltiples problemas. A saber, (i) es aplicado por el solo hecho de estar involucrada una mujer adolescente, pero no demuestra que ella se encuentre en una situación asimétrica que afecta sus derechos por padecer un escenario inequitativo. Al respecto, el enfoque de género no les da a las mujeres tratamientos más ventajosos, sino que busca que no se les imponga mayores cargas en relación con las otras partes. Cargas que se generan por tener que vencer los estereotipos y prejuicios del juzgador o la autoridad administrativa para que se le garantice la imparcialidad y la igualdad de trato. (ii) Entender que en un caso se aplica el enfoque de género solo porque el juzgador hace uso de la expresión "considerando el enfoque de género" es inane, si esta consideración no va acompañada de valoraciones que la respalden y de la adopción de los ajustes que supone este enfoque. Esta situación vacía de contenido esta elaboración conceptual que a la larga puede terminar por afectar los derechos de las mujeres y tergiversar los valiosos fines del enfoque de género. Finalmente, (iii) el caso no brinda elementos que permitan constatar que en el asunto estudiado deba aplicarse el enfoque de género en el sistema educativo, entonces genera profundos vacíos para materializar una protección en ese sentido. Por el contrario, en este asunto se debió partir del interés superior de los NNA para considerar que este se vulnera porque la adolescente está desescolarizada y, en ese sentido, luego de estudiar la corresponsabilidad parental y las obligaciones de la familia de cara al sistema educativo, se debió dictar una orden concreta para que el padre de familia matriculara a la menor de edad en una institución educativa133. Preferiblemente, la institución educativa I.E.R.B. en la jornada de la mañana con compañeros de edades similares, por tener esa posibilidad134. Previendo, además, que una vez esto se hiciera, en compañía de la Secretaría de Educación de La Dorada, de la institución educativa a la que fuese matriculada la menor de edad, de los padres y de la estudiante, se adoptaran los ajustes razonables necesarios para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la educación en un espacio de tolerancia, respeto e inclusión. Ajustes que, en todo caso, deberían tomar en cuenta el concepto técnico del psicólogo que valorara a la adolescente. En ese orden, debió preverse una medida para que, por medio de la EPS respectiva, se le brindara un acompañamiento psicológico efectivo a la menor de edad. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Esta medida se fundamenta en el numeral a) del artículo 1 y el artículo 2 de la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Corte Constitucional que establece el deber de omitir de las providencias que se publiquen en la página web de la Corte Constitucional los nombres reales de las personas cuando se haga referencia a su historia clínica u otra información relativa a la salud física o psíquica y las pautas operativas para su anonimización. Así mismo, encuentra fundamento en el Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional). Artículo

62. Publicación de providencias. En la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el Magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen a las partes. 2 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "02Tutela.pdf"., p.

1. Al momento de la interposición de la tutela la menor tenía 15 años y nació en septiembre de 2007. 3 Ibidem. 4 Ibidem 5 Ibidem 6 Ibidem 7 Ibidem 8 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "03Pruebas.pdf"., p. 4 9 Ibid., p. 5 y 6. 10 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "02Tutela.pdf"., p. 2 11 Ibidem. 12 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "04ActaReparto.pdf" p.1. 13 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "02Tutela.pdf," p.1. 14 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "05AutoAdmite.pdf" p.1. 15 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "AutoVincula.pdf"., p.1 16 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "23SentenciaPrimeraInstancia.pdf"., p. 7 17 Ibidem., p. 6 18 Ibidem., p. 7 19 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "10RespuestaMinEducacion.pdf"., p. 7 20 Ibidem., p. 6 21 Ibidem., p. 5 22 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "16RespuestaSedDepartamental.pdf"., p. 1 23 Ibidem., p. 2 24 Ídem. 25 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "08RespuestaIERB.pdf"., p. 3 26 Ibidem. 27 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "20RespuestEducacionMFS.pdf"., p. 1 28 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "23SentenciaPrimeraInstancia.pdf"., p. 8 29 Ibidem., p. 7. 30 Ibidem., pp. 7-8. 31 Cabe advertir que el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, faculta al juez de tutela, en sede de revisión, para decretar y practicar las pruebas que considere pertinentes cuando ello sea necesario a fin de garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente quebrantados y allegar al proceso elementos de juicio relevantes que le den eficacia a la decisión judicial. 32 Auto del 10 de julio de 2023. 33 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "Auto T-9.329.460 WASG.pdf"., p. 1 34 Ibidem. p.3 35 Ibidem., pp. 3 y 4. 36 Ibidem., p.3 37 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "img20230728_09514821.pdf"., pp. 1-2. 38 Ibidem. p.2. 39 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "Respuesta MG JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR.pdf"., p. 1 40 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "ENTREVISTA SEÑOR WASG.pdf"., p.1 41 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "Respuesta MG JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR.pdf"., p. 2 42 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "SEGUIMIENTO AL CASO DE MLSM.pdf"., p.2 43 Ídem. 44 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "Respuesta MG JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR.pdf"., p. 2 45 Notificado el 15 de mayo de 2023. 46 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-736 de 2017. 47 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-351 de 2018. 48 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-351 de 2018, T-736 de 2017 y C-145 de 2010. 49 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-132 de 2021. 50 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "16RespuestaSedDepartamental.pdf"., p. 1 51 Ley 715 de 2001, artículo 6.2.7 52 Decreto 5012 de 2009, artículo 2. 53 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "17AutoVincula.pdf"., p.1 54 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-444 de 2013 y SU-150 de 2021. 55 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-150 de 2021. 56 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-005 de 2018. 57 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-196 de 2021 y T-323 de 2022. 58 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-434 de 2018. 59 Constitución Política, artículo 44. 60 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-520 de 2016. 61 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-444 de 2022, T-086 de 2020 y T-520 de 2016. 62 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación No.

13. E/C.12/199. 8 de diciembre de 1999, párr. 6. 63 Ídem. 64 Ídem. 65 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-196 de 2021. 66 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 28. 67 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 29. 68 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-032 de 2022. 69 Ídem. 70 Ídem. 71 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-196 de 2021. 72 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-032 de 2022. 73 Ídem. 74 Ley 1098 de 2006. "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia", artículo 10. 75 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-227 de 2020. 76 Ibidem. 77 El accionante, según la información del Sisbén IV, pertenece al Grupo A3 del Sisbén, considerado como "pobreza extrema". Información consultada en "Sisbén- Departamento Nacional de Planeación": https://www.sisben.gov.co/Paginas/consulta-tu-grupo.aspx 78 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación No.

13. E/C.12/199. 8 de diciembre de 1999, par. 1 79 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación general núm. 36 (2017) sobre el derecho de las niñas y las mujeres a la educación. CEDAW/C/GC/36. 27 de noviembre de 2017., párr. 1 80 Ibidem., párr. 9 81 Ibidem., párr. 13 82 Ibidem., párr. 22. 83 Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, artículo 10.f 84 Ibidem., párr. 28. 85 Ley 115 de 1994, "por la cual se expide la ley general de educación." 86 Decreto 3011 de 1997, "por el cual se establecen normas para el ofrecimiento de la educación de adultos y se dictan otras disposiciones." 87 Decreto 1075 de 2015, "por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación." 88 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-458 de 2013, T-624 de 2014 y T-434 de 2018. 89 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-196 de 2021 y Sentencia T-546 de 2013. 90 Ley 1098 de 2006, artículo 34 91 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-170 de 2004. 92 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-325 de 2000. 93 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-546 de 2013. 94 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), informe titulado: Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, Washington D.C., 2007, pág. 3. 95 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-344 de 2020 y T-267 de 2023. 96 Al respecto, pueden consultarse las Sentencias T-878 de 2014, T-967 de 2014, SU-659 de 2015, T-012 de 2016, T-271 de 2016, T-145 de 2017, T-095 de 2018, T-311 de 2018, T-338 de 2018, T-462 de 2018, T-093 de 2019, T-366 de 2019 y SU-080 de 2020. 97 Constitución Política, artículo 13 y artículo 43. 98 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, artículo 7 y Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. 99 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 2020. 100 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 2020. 101 Ibidem 102 Ibidem. 103 Ley 1098 de 2006, "por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia". 104 CIDH. Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes: Buenas prácticas y desafíos en América Latina y en el Caribe. Anexo 1 Principales estándares y recomendaciones en materia de violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 233 14 noviembre 2019, párr. 121. 105 Comité de los Derechos del Niño. Observación General No.20 sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia. CRC/C/GC/20. 6 de diciembre de 2016, párr. 27. 106 CIDH. Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes: Buenas prácticas y desafíos en América Latina y en el Caribe. Anexo 1 Principales estándares y recomendaciones en materia de violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 233 14 noviembre 2019, párr. 121 107 Ibidem., párr. 124. 108 CIDH. Violencia, niñez y crimen organizado. OEA/Ser.L/V/II., Doc. 40/15. 11 noviembre 2015, párr. 216 y 221. 109 Ibidem. 110 CIDH. Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 233 14 noviembre 2019., párr. 294 111 El artículo 2 de la Ley 1620 de 2013 definió el acoso escolar, así: "Conducta negativa, intencional metódica y sistemática de agresión, intimidación, humillación, ridiculización, difamación, coacción, aislamiento deliberado, amenaza o incitación a la violencia o cualquier forma de maltrato psicológico, verbal, físico o por medios electrónicos contra un niño, niña, o adolescente, por parte de un estudiante o varios de sus pares con quienes mantiene una relación de poder asimétrica, que se presenta de forma reiterada o a lo largo de un tiempo determinado (...). El acoso escolar tiene consecuencias sobre la salud, el bienestar emocional y el rendimiento escolar de los estudiantes y sobre el ambiente de aprendizaje y el clima escolar del establecimiento educativo.". 112 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-168 de 2022. 113 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "23SentenciaPrimeraInstancia.pdf"., p. 7-8 114 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-196 de 2021. 115 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-008 de 2016 y T-323 de 2020. 116 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-865 de 2007, T-1259 de 2018, T-779 de 2011, T-690 de 2012, T-458 y T-546 de 2013, T-624 de 2014, T-008 de 2016, T-105 de 2017, T-434 de 2018, T-323 de 2020, entre otras. 117 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-108 de 2001. 118 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-675 de 2002 y T-546 de 2013. 119 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "02Tutela.pdf"., p. 1. 120 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "SEGUIMIENTO AL CASO DE MLSM.pdf"., p.2. 121 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "SEGUIMIENTO AL CASO DE MLSM.pdf"., p. 2 122 Ibidem. 123 Ibidem., p. 3 124 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "16RespuestaSedDepartamental.pdf"., p. 1 125 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "Auto T-9.329.460 WASG.pdf"., p. 2. 126 Ley 715 de 2001, artículo 7.8. 127 Expediente digital T-9.329.460 contenido en Siicor. Ver documento denominado "16RespuestaSedDepartamental.pdf"., p. 1 128 Según comunicados de la Gobernación de Caldas y noticias en medios de comunicación municipales, el municipio inició el proceso para certificarse en educación en el año 2016, pero a la fecha dicho proceso no ha culminado. 129 Ley 715 de 2001, artículo 6.2.7 130 "1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional". 131 Comité de los Derechos del Niño. Observación General No. 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párr. 1). (artículo 3, párr. 1). CRC/C/GC/14. 2013, párr. 10, 13 y 14. 132 El segundo problema jurídico formulado fue el siguiente: ¿La Secretaría de Educación Departamental vulneró el derecho fundamental a la educación de MLSM en su componente de adaptabilidad al no adoptar medidas para garantizar la continuidad en la prestación del servicio educativo y evitar la deserción escolar? 133 De conformidad con la obligación que le fue asignada, entre otras, en el literal a) del artículo 7 de la Ley 115 de 1994. 134 En efecto, esa institución educativa le ofreció esa posibilidad a la adolescente, pero ella la descartó al insistir que quería estudiar en la jornada de la noche con los adultos. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------