salvamento de voto del magistrado ponente y aclaración de voto de Mauricio González Cuervo. M.P. Mauricio González Cuervo. Con salvamento de voto de Jorge Iván Palacio, Luis Guillermo Guerrero y Luis Ernesto Vargas Silva y aclaraciones de voto de María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza. El fallo amparó los derechos a la igualdad, a la no discriminación, a la educación, al debido proceso y a la dignidad del accionante y le ordenó a la universidad accionada realizar un acto simbólico de carácter público para celebrar los aportes de la comunidad afrocolombiana a la comunidad universitaria y a la sociedad en general. La decisión se apoya en un profundo estudio de los tipos de actos discriminatorios, de los estereotipos racistas, de los distintos escenarios de discriminación y de los dilemas que suelen enfrentar las víctimas de esos actos ante esos escenarios. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. Auto del 4 de diciembre de 2012, mediante el cual se decreta una medida provisional en el trámite de revisión del expediente T–3482903. Sobre esos asuntos en particular, la providencia explicó: “La Corte ha rechazado que criterios raciales, espaciales –ubicación geográfica- o jurídico formales –existencia de una organización legalmente reconocida- sean criterios determinantes de la existencia de las comunidades negras como grupo étnico diferenciado. Para la Corporación, siguiendo el Convenio 169 de la OIT, los factores que ayudan en mayor medida a la identificación de “los pueblos tribales” –como las comunidades negras- son, en primer lugar, uno objetivo relacionado con la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo y que lo diferencian de los demás sectores sociales; y uno subjetivo que hace referencia a la existencia de una identidad grupal que lleva a sus integrantes a asumirse como miembros de la colectividad. En este orden de ideas, la Corte ha resaltado que el concepto de comunidad negra es mucho más amplio que el contemplado por la Ley 70 de 1993; este último es sólo aplicable a los supuestos previstos en la disposición y, en todo caso, no es condición de acceso a otras medidas de protección”. En concreto, la Sentencia se refiere a la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, cuyo artículo 1° define a este fenómeno –la discriminación racial- como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. La Convención compromete a los Estados signatarios a “tomar medidas especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”. El magistrado Luis Ernesto Vargas salvó su voto frente a la decisión que, en este sentido, adoptó la Sala Plena. El magistrado explicó que la previsión legislativa de tipos penales dirigidos a proteger bienes jurídicos relacionados con la protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes estructuraba un supuesto de afectación directa de los intereses de esas comunidades que hacía exigible la consulta previa, al menos, por dos razones: i) porque la definición de un acto discriminatorio o racista está estrechamente relacionada con la definición de la identidad diferenciada y porque ii) las comunidades étnicas deben ser consultadas sobre los mecanismos de protección de sus derechos. A juicio del magistrado, desconocer que eran los pueblos indígenas y afrodescendientes los llamados a definir si el derecho penal era el mecanismo que mejor se adaptaba a la protección de su diversidad étnica y cultural, de conformidad las particularidades propias de su identidad diferenciada, equivalía a avalar que dicho asunto fuera decidido por las mayorías políticas. Tal idea, concluyó, resultaba paternalista, inaceptable y contraria a la protección de la diversidad étnica y cultural, que exige reconocer que las prácticas tradicionales de las minorías étnicas difieren de las acciones y procedimientos de la sociedad mayoritaria. El fallo explicó que la resignificación que los afrocolombianos le han dado al término negro se ha visto reflejada en muchos factores, como en el hecho de que se hayan agrupado en organizaciones sociales que se denominan con ese adjetivo. Como ejemplos, citó a la Asociación de Comunidades Negras (ASOCONE), a la Federación de Comunidades Negras de Antioquia (FECONDA), a la Corporación por Defensa de las Comunidades Negras de Bolívar (BIKO), la Fundación para el Desarrollo y la Democracia de las Comunidades Negras de la Costa Atlántica (FUNDECONA), al Movimiento Nacional de Comunidades Negras Palenque Afrocolombiano (MNCH-PA), a la Fundación Cultural Colombia Negra (F.C.C.N.) y al Proceso de Comunidades Negras (PCN), que agrupa a 120 organizaciones de todo el país. En el mismo sentido, la sentencia resaltó que los delegados que trabajaron a favor del reconocimiento de los derechos de los afrocolombianos en la Asamblea Nacional Constituyente hubieran contado con el apoyo de la Mesa de Trabajo de Comunidades Negras, integrada por varias organizaciones que formularon sus propuestas reivindicatorias a nombre del pueblo negro, al punto de solicitar la inclusión de “los negros, como realidad étnica dentro de la reforma constitucional”. Por el cual se adiciona el Decreto 2128 de 1992 y se dictan otras disposiciones. Este no fue el único cargo de inconstitucionalidad que estudió la Sentencia C-253 de 2013. Además, el demandante solicitó declarar inexequible la expresión comunidades negras incluida en la Ley 70 de 1993 y en otras disposiciones normativas, considerando que su inclusión no fue consultada con las comunidades interesadas. La Corte, sin embargo, resolvió que la consulta previa no era exigible en ese caso, porque la Ley 70 de 1993 y el Decreto 2374 de 1993 fueron expedidos antes de que la jurisprudencia constitucional fijara las reglas de procedimiento en materia de consulta para la expedición de medidas legislativas. De esa manera, adoptó una nueva regla jurisprudencial según la cual la exigencia de consulta previa solo opera como condición de validez de las normas expedidas después de la Sentencia C-030 de 2008, que fue la que fijó el precedente jurisprudencial en esta materia. La decisión no fue unánime. Los magistrados Jorge Iván Palacio y Luis Guillermo Guerrero salvaron su voto porque, en su concepto, la ineptitud del cargo exigía que la Corte se declarara inhibida para pronunciarse al respecto. El magistrado Gabriel Eduardo Mendoza, porque el argumento que condujo a declarar la exequibilidad de las expresiones acusadas por el cargo de discriminación permitía concluir, de forma suficiente, que no se configuraba el supuesto de afectación directa que haría exigible la consulta previa. El magistrado Luis Ernesto Vargas se separó parcialmente de la decisión mayoritaria porque, en su criterio, el cambio de jurisprudencia sobre la exigibilidad de la consulta frente a medidas legislativas a partir de la Sentencia C-030 de 2008 no se apoyó en una argumentación suficiente, no reflejó una lectura adecuada de la Constitución ni asumió el costo ni las consecuencias que esa nueva tesis jurisprudencial tendría para los derechos de las minorías étnicas. La Sala profundizará sobre este último aspecto a continuación, al examinar quiénes son los titulares del derecho a la consulta previa a la luz del Convenio 169 de la OIT, de la jurisprudencia interamericana y de la doctrina autorizada sobre la materia. La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, que entró en vigor en enero de 1969, comprometió a sus Estados signatarios con la adopción de una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas. Esto suponía, entre otras cosas, que deberían abstenerse de incurrir en actos o prácticas de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones, de fomentar, defender o apoyar la discriminación racial practicada por cualesquiera personas u organizaciones, y que deberían adoptar medidas especiales y concretas para asegurar que ciertos grupos raciales y las personas pertenecientes a estos grupos, disfrutaran plenamente y en condiciones de igualdad de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. La Convención había sido adoptada cuatro años antes por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la convicción de que toda doctrina de superioridad basada en la diferenciación racial era científicamente falsa, moralmente condenable y socialmente injusta y peligrosa. El preámbulo del Convenio 169 reconoce la manera en que la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y otros instrumentos internacionales orientados a impedir la discriminación condujeron a replantear la idea de que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales solo podrían disfrutar plenamente de los derechos y libertades reconocidos al resto de la sociedad en tanto se integraran a ella. Estos mecanismos, sumados al hecho de que las propias comunidades hubieran manifestado su deseo de asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida y alternativas de desarrollo incidieron en el diseño del nuevo marco normativo internacional que privilegió la autonomía de los pueblos indígenas y tribales para decidir aquello que consideraran favorable a sus intereses, de conformidad con sus propias costumbres y tradiciones. El comité tripartito del Consejo de Administración de la OIT que examinó la reclamación formulada por la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres en contra de Ecuador, por el presunto incumplimiento del Convenio 169, fue el primero en señalar que “el espíritu de consulta y participación constituye la piedra angular del Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales, en la que se fundamentan todas las disposiciones del mismo”. La expresión fue replicada posteriormente por James Anaya, relator sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, en su informe A HRC 12 34 del 15 de julio de 2009, y ha sido utilizada, de manera insistente, por la doctrina autorizada para la interpretación del Convenio. Convenio 169 de la OIT, artículo 6°. Convenio 169 de la OIT, artículo 7°. Convenio 169, Artículo 15:
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Convenio 169, Artículo 16.
1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que motivaron su traslado y reubicación.
4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas.
5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan como consecuencia de su desplazamiento. Convenio 169, Artículo 17.
1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.
2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.
3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos. Convenio
169. Artículo 22.
1. Deberán tomarse medidas para promover la participación voluntaria de miembros de los pueblos interesados en programas de formación profesional de aplicación general.
2. Cuando los programas de formación profesional de aplicación general existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos deberán asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se pongan a su disposición programas y medios especiales de formación.
3. Estos programas especiales de formación deberán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre la organización y el funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos deberán asumir progresivamente la responsabilidad de la organización y el funcionamiento de tales programas especiales de formación, si así lo deciden. Convenio 169, Artículo 27.
1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.
2. La autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecución de programas de educación, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esos programas, cuando haya lugar.
3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin. Convenio
169. Artículo 28.
1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo.
2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las menguas oficiales del país.
3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas. Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los Derecho Humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, (A HRC 12 34. 15 de julio de 2009). La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de ese organismo en septiembre de 2007, acoge esta fórmula. El documento, que refleja la opinión de la comunidad internacional y de los pueblos indígenas sobre el contenido y el alcance de sus derechos fundamentales contempla, en su artículo 33, que esos pueblos tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. El derecho a la libre determinación de esos pueblos se ve reflejado, además, en su derecho a determinar libremente su condición política y a perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural (Artículo 3°); en su derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales (Artículo 4°) y en su derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente en la vida política, económica, social y cultural del Estado, cuando así lo deseen (Artículo 5°). La Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT resalta, precisamente, el hecho de que los criterios contemplados en el artículo 1 (1) b del Convenio hayan sido aplicados para identificar a los pueblos indígenas en distintos procesos políticos y legales internacionales y nacionales, incluso, más allá del grupo de Estados que lo ratificaron. Indica el documento que los elementos subjetivo y objetivo contemplados por el Convenio han sido utilizados para identificar a los pueblos indígenas y han servido de base para la elaboración de las definiciones operativas del término pueblos indígenas por parte de varios organismos especializados de la ONU, entre ellos el Banco Mundial y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica: una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio núm. 169, Ginebra, 2009). La Corte IDH verificó que Surinam no había ratificado el Convenio 169 de la OIT y reconoció que esto, en principio, impedía aplicarle directamente sus disposiciones. No obstante, determinó que el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (que consagra el derecho a la propiedad privada), interpretado en concordancia con las disposiciones contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, obligaba a los Estados americanos a respetar, proteger y garantizar la propiedad comunal de los pueblos tribales a través de la realización de consultas previas que se dirijan a obtener su consentimiento previo, libre e informado. Así, a partir de la incorporación de los parámetros de participación y consulta contenidos en esas disposiciones, la Corte IDH decidió que el Estado de Surinam debía adoptar salvaguardas tendientes a garantizar que el pueblo Saramaka participara en la toma de decisiones con respecto a sus tierras, creando mecanismos que propiciaran el ejercicio de ese derecho según sus propios usos y costumbres. Las pretensiones formuladas por el pueblo Saramaka tenían como punto de partida el desplazamiento que sufrieron varios de sus miembros a raíz de diversas concesiones que el Estado de Surinam otorgó para la explotación de recursos naturales en sus territorios. La Corte IDH aclaró que la falta de identificación individual respecto de las tradiciones y leyes Saramaka por parte de algunos de sus integrantes no podía utilizarse como un pretexto para denegar el derecho a la personalidad jurídica de la comunidad ni para obstaculizar el uso ni el goce de su territorio de conformidad con su sistema de propiedad comunal. Sobre esa base decidió, frente a ese punto en concreto, que el Estado de Surinam debía reconocer legalmente la capacidad jurídica colectiva de la comunidad integrada por los miembros del pueblo Saramaka, para garantizarles su derecho a la propiedad y su acceso a la justicia. Para este acápite la Sala se apoyará, fundamentalmente, en el documento Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 30 de diciembre de 2009 y en Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica, una guía sobre la aplicación del Convenio Núm. 169 de la OIT, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009. Como se advirtió antes, la resistencia de la comunidad internacional a formular una definición de pueblo indígena o tribal parte de la convicción de que su diversidad es inabarcable y del reconocimiento de los distintos factores que pueden impactar en los procesos de construcción identitaria. Eso explica que, en todos los casos, sea la autoidentificación el factor que más pese a la hora de caracterizar a determinada colectividad como titular de los derechos contemplados en el marco internacional de protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales. En un informe de 1996, Erica-Irene A. Daes, Relatora Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de Naciones Unidas, llamó la atención sobre lo inconveniente que resultaría pretender definir a los pueblos indígenas cuando, de hecho, la comunidad internacional consideró inoportuno e innecesario tratar de definir la palabra “pueblos” que figura en la Carta de Naciones Unidas y en los pactos internacionales de derechos humanos y la expresión “minorías” que consta en la Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. Daes advirtió que no hay una única definición que pueda abarcar la diversidad de los pueblos indígenas de todo el mundo y que, de hecho, todos los intentos de hallar una definición habían producido una ambigüedad aún mayor. Concluyó, entonces, que no era conveniente ni posible llegar a una definición universal. A su juicio, la condición de pueblo indígena debía verificarse a partir de ciertos factores relevantes como el lenguaje, la organización, social, la religión y los valores espirituales, la autoidentificación y experiencias de marginalización, desposesión o exclusión, los cuales, en todo caso, no constituyen una definición inclusiva o comprehensiva, ya que pueden estar presentes en mayor o en menor grado en distintas regiones y contextos nacionales y locales. La misma discusión fue abordada por un grupo de trabajo de la Comisión Africana sobre los derechos del Hombre y de los Pueblos que, en 2001, sostuvo que una definición estricta de los pueblos indígenas no era necesaria ni deseable, pues correría el riesgo de excluir a ciertos grupos. En su informe sobre las poblaciones y las comunidades indígenas de África, el grupo de trabajo recomendó un enfoque para identificar a los pueblos indígenas sobre la base de un conjunto de criterios, entre los que se incluían el hecho de que sus culturas y estilos de vida difirieran considerablemente de los de la sociedad dominante, que sus culturas se encontraran amenazadas, y el que fueran víctimas de marginación social y política, entre otros. (En ONU, Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, 47o periodo de sesiones, Tema 15 del Programa provisional, Discriminación contra las poblaciones indígenas. Protección del patrimonio de los pueblos indígenas. Informe definitivo de la relatora especial, Sra. Erica-Irene Daes, presentado en virtud de la Resolución 1993 4 y de la Decisión 1994 105 de la Comisión de Derechos Humanos, E CN.4 Sub.2 1995 26, 1995 y Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica, una guía sobre la aplicación del Convenio Núm. 169 de la OIT, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009). Los informes rendidos por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT al monitorear la aplicación del Convenio 169 por parte de los Estados signatarios han sido especialmente enfáticos acerca de la importancia de incluir el criterio de autoidentificación en las legislaciones nacionales. Recomendaciones en ese sentido se les han hecho a los gobiernos de Paraguay, México y a Colombia. El artículo 19 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas consagra, en los mismos términos del Convenio 169, que los Estados deben celebrar consultas y cooperar de buena fe con los pueblos indígenas interesados, por medio de sus instituciones representativas, antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. La Guía para la Aplicación del Convenio 169 explica que el compromiso de los Estados signatarios del Convenio 169 con el apoyo y la entrega de recursos para el fortalecimiento de las instituciones representativas de las comunidades indígenas o tribales tiene que ver con el hecho de que estas se hayan visto afectadas por procesos discriminatorios que han socavado la legitimidad, la capacidad y la base de recursos de la mayoría de sus instituciones de gobierno. El Consejo de Administración de la OIT adoptó el informe del Comité Tripartito que se encargó de examinar la reclamación formulada por la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres. El informe sugirió instar al Gobierno de Ecuador a que, en la búsqueda de una solución a los problemas que seguían afectando al pueblo Shuar por las actividades de explotación y exploración petrolera que se estaban llevando a cabo en la zona del Bloque 24, se dirigiera “a las instituciones u organizaciones representativas, incluyendo la FIPSE, para poder establecer y mantener un diálogo constructivo que permita a las partes interesadas buscar soluciones a la situación que enfrenta este pueblo” ( Consejo de Administración, 282.ª reunión, noviembre de 2001. Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, Ecuador, GB.282 14 2). Sostuvieron los reclamantes que, por tratarse de una reforma constitucional de ámbito federal, los interesados en su consulta eran “todos los ciudadanos considerados indígenas conforme a los criterios establecidos en el artículo 1º del Convenio [169], lo que representa aproximadamente el 10% de la población del país”. Sobre la infracción del derecho a la consulta previa en relación con el asunto específico de la representatividad, el Gobierno de México sostuvo lo siguiente: “el poder legislativo federal consideró que las organizaciones más representativas del movimiento indígena eran el CNI y el EZLN seguidas por académicos y personalidades dedicadas a problemas indígenas. (…) el Gobierno buscó todos los medios de consulta con quienes, en afirmación del SAINAH constituyen los representantes del movimiento indígena nacional, tanto por criterios numéricos, como de corriente de opinión y apegados siempre a criterios objetivos contenidos en la ley de planeación y el plan nacional de desarrollo. (…) el dictamen fue el resultado de un profundo trabajo legislativo y gubernamental en el que intervinieron no sólo los diputados y partidos políticos sino también dependencias gubernamentales, gobiernos estatales y grupos indígenas de distintos puntos del país (Consejo de Administración, 289.ª reunión, marzo de 2004. Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, México, GB.289 17 3 5). Sentencia T-342 de 1994 (M.P Antonio Barrera Carbonell). C.P. Artículo
70. Sentencia T-605 de 1992 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. “En términos constitucionales, la diversidad cultural hace relación a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de raza, religión, lengua, economía y organización política. Los grupos humanos que por sus características culturales no encuadran dentro del orden económico, político y social establecido para la mayoría tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo (C.P. art. 1) y protección de las minorías (C.P. arts.13, 176 y 265). En términos constitucionales, la diversidad cultural hace relación a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de raza, religión, lengua, economía y organización política. Los grupos humanos que por sus características culturales no encuadran dentro del orden económico, político y social establecido para la mayoría tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo (C.P. art. 1) y protección de las minorías. Cfr. Sentencia T-175 de 2009 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva). M.P Antonio Barrera Carbonell. M.P. María Victoria Calle. Dichas reglas no son un listado taxativo. Como se indicará más adelante, la Corte les ha dado un contenido específico al aplicarlas a casos concretos con supuestos fácticos diferentes. Es importante precisar que estas divisiones no son estrictas. Se definen por decisiones que adoptó la Corte que en buena medida comparten cierta similitud temporal. M.P. Eduardo Cifuentes M.P. Hernando Herrera Vergara. M.P. Antonio Barrera Carbonell Cfr. Sentencia T-698 de 2011. (M.P Luis Ernesto Vargas Silva). M.P. Carlos Gaviria Díaz. Al respecto, indicó la sentencia “Como la omisión de la consulta previa para otorgar la licencia ambiental a la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica es precisamente el hecho que originó la violación de los mencionados derechos, y los daños irreversibles que la construcción de tales obras vienen causando en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el requisito constitucional omitido, la Corte ordenará que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar. (…)” M.P. Álvaro Tafur. La Corte identificó a la consulta previa como una de las modalidades de participación consagradas en la Carta Política a favor de los grupos minoritarios. Al respecto, indicó que “El ordenamiento constitucional abre a las comunidades indígenas espacios concretos de participación, además de los establecidos para todos los colombianos, i) en cuanto prevé que aquellas pueden elegir dos senadores en circunscripción nacional, ii) en razón de que dispone que la ley puede establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes, iii) debido a que erige los territorios indígenas como entidades territoriales, que estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades, y iv) porque el gobierno debe propiciar la participación de los representantes de estas comunidades en las decisiones atinentes a la explotación de sus recursos naturales, con el objeto de éstas se adelanten sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de los pueblos indígenas”. Sentencia T-698 de 2011 Luis Ernesto Vargas Silva. El Convenio 169 de la OIT dejó en manos de cada Estado la regulación del mecanismo de consulta previa. El Gobierno colombiano acató ese mandato a través del Decreto 1320 de 1998, “por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”. Sin embargo, la Corte ha aclarado que dicha norma tiene un ámbito de aplicación limitado, porque se refiere a las consultas que deban adelantarse en desarrollo de los artículos 329 y 330 de la Constitución, y no a otras hipótesis en las que, de acuerdo con la jurisprudencia, también procede la consulta previa ante la ausencia de desarrollo normativo. Por lo tanto, es la jurisprudencia constitucional el marco de referencia para determinar en qué casos se aplica la consulta y cuáles son los requisitos para llevarla a cabo. Sentencias C-030 de 2008 M.P Rodrigo Escobar Gil y C-175 de 2009 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Carlos Gaviria Díaz. En ese sentido, indicó el fallo: “[L]a Corte Constitucional, al momento de determinar cuándo resulta obligatorio efectuar la consulta previa a los grupos étnicos, debe estar sujeta a los lineamientos constitucionales y legales existentes, éstos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado Convenio, ni contraríen la plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias. La Constitución solo reconoció explícitamente la obligatoriedad de la consulta previa en el supuesto de hecho previsto por el parágrafo del artículo 330 (…). Pero, por lo demás, no existe disposición constitucional alguna que se refiera a la consulta previa en casos diferentes al mencionado; vale decir, la Constitución guarda silencio en cuanto a las medidas, legislativas o administrativas, que se adopten en hipótesis distintas a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas. El Legislador, por su parte, se ocupó del tema en el artículo 76 de la Ley 99 de 1.993, que reprodujo en lo esencial lo dispuesto en el parágrafo del artículo 330 Superior, ampliando su alcance a los casos de proyectos en territorios de comunidades negras: "La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1.993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades" . M.P Álvaro Tafur Galvis M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Manuel José Cepeda. M.P. Luis Ernesto Vargas. M.P. Luis Ernesto Vargas. M.P. Mauricio González. Como se indicó con antelación, cuatro magistrados se separaron parcialmente de la decisión mayoritaria. La Resolución 121, que, en efecto, no fue objeto de consulta previa, invitó a los representantes legales de los consejos comunitarios con título colectivo y a los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a participar en unas asambleas departamentales en el marco de las cuales se elegiría a los integrantes del referido espacio nacional de delegados. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Fue esta última hipótesis la que se dio en el caso examinado, pues, antes de acudir a la acción de tutela, el Defensor del Pueblo promovió una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que concedió la licencia para adelantar los trabajos de exploración en territorio U’wa. El Consejo de Estado, sin embargo, se negó a suspender provisionalmente dicho acto administrativo. La sentencia SU-039 de 1997 decidió que, aún en ese escenario, la tutela que promovió el Defensor del Pueblo a nombre de la comunidad indígena era procedente, porque i) la tutela no es incompatible con el ejercicio de la acción contenciosa administrativa ni con la suspensión provisional del acto administrativo y porque ii) la contradicción existente entre lo decidido por el Consejo de Estado y lo que resolvería la Corte era irrelevante, porque, al pronunciarse sobre la suspensión provisional, el Consejo no analizó la infracción del derecho de participación de la comunidad U'wa. El fallo concedió el amparo reclamado como mecanismo transitorio, para evitar que la ejecución de la resolución que autorizó la licencia ambiental vulnerara los derechos a la identidad étnica, cultural, social y económica de la comunidad indígena U’wa. M.P. Álvaro Tafur. El examen de procedibilidad que la Corte efectuó en esa oportunidad tuvo que ver con que, paralelamente al proceso de tutela, se estaba tramitando una acción popular que debatía sobre los daños ambientales que la aspersión aérea de herbicidas realizada en el marco del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos había causado sobre los territorios de las comunidades indígenas y tribales de la Amazonía. El fallo determinó que la tutela era el mecanismo idóneo para ordenar que dichas comunidades fueran consultadas sobre las decisiones atinentes al programa de erradicación, pero no para proteger los intereses colectivos de los habitantes de la región amazónica. La discusión relativa al restablecimiento de las condiciones ambientales y la preservación de la salubridad pública de la región debía darse, a su juicio, en el marco de una acción popular. Sobre el mismo tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-547 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza); T-379 de 2011 (Humberto Sierra Porto) y T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle). De todas formas, la necesidad de la intervención del juez constitucional en este caso se encontraba plenamente acreditada. Tanto así que, después, en esta sede, la Sala ordenó suspender la aplicación de la resolución cuestionada, de los actos administrativos que se habían proferido con ocasión de la misma y de los procesos consultivos, medidas y diligencias que estaba adelantando a su amparo, hasta tanto se notificara la presente sentencia. La adopción de esta medida provisional, en diciembre de 2012, respondió, entre otros aspectos, a la incidencia que las medidas que pretendían implementarse en aplicación de la Resolución 121 podrían tener sobre la forma en que los afrocolombianos ejercerían sus derechos fundamentales a la participación y a la consulta previa. Frente a este tema en concreto, la Sala valoró la relevancia de los asuntos que se definirían con la intervención del Espacio Nacional de Delegados y las personas a las que se dirigió la convocatoria del proceso para la elección de los integrantes de dicha instancia de representación. La Sala explicó que los procesos de consulta de las medidas relativas a la reglamentación del nuevo mecanismo de participación de las comunidades negras, de la Comisión Consultiva de Alto Nivel y de los requisitos para el registro de los consejos comunitarios y de las formas organizativas de los raizales se llevarían a cabo con el Espacio Nacional de Delegados, por disposición de la resolución. Esto suponía que las 21 personas elegidas por los representantes legales de los 171 consejos comunitarios de comunidades negras con título colectivo y de las organizaciones de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina tendrían en sus manos la definición de las pautas operativas que regirían la consulta previa de las medidas que podrían afectar a los afrocolombianos, estuvieran organizados o no como comunidades negras y contaran o no con un título colectivo de dominio. Ese contraste entre el grupo de personas al que se dirigió la Resolución 121 de 2012 y aquel al que efectivamente podía afectar, sumado a la complejidad de los asuntos que el Ministerio del Interior pretendía consultar con el Espacio Nacional de Delegados, demostraron, para la Sala, la necesidad y la urgencia de imponer la medida provisional a la que se ha hecho referencia. Además, la Sala tuvo en cuenta el riesgo que la aplicación de la Resolución 121 de 2012 representaba para el fortalecimiento de las organizaciones sociales de los afrocolombianos y de los espacios participativos y de representación que han construido para lograr una interacción efectiva y reivindicar sus intereses comunes ante las instancias gubernamentales. Tales planteamientos comprobaban la presencia del perjuicio cierto, irremediable e inminente que extrañaron los jueces de instancia. Decreto 2591 de 1991, Artículo 6º, numeral 5º. Este, como se dijo, es tan solo uno de los actos administrativos de contenido general y abstracto que, a juicio de la Corte, han vulnerado derechos fundamentales. No obstante, esta corporación ha dado cuenta manera en que este tipo de actuaciones pueden afectar las garantías fundamentales de un ciudadano específico, aunque, en principio, no regulen una situación jurídica concreta. La Sentencia T-1015 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy), por ejemplo, resolvió que la Circular del 28 de enero de 2005, mediante la cual la Subsecretaría de Desarrollo Humano de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales había creado un programa de auxilios de educación especial para los hijos de los funcionarios que se matricularan en una Institución Educativa de Educación Especial, vulneró los derechos fundamentales de una menor al supeditar su acceso al auxilio a que se matriculara en una de esas instituciones, aunque no requería una educación especial fuera de las aulas ordinarias. El fallo decidió que, aunque la circular era un acto administrativo de carácter general (pues creaba efectos jurídicos frente a todos los funcionarios que se encontraban en la situación prevista en el acto), debía inaplicarse específicamente para el caso de la peticionaria, toda vez que vulneraba sus derechos a la educación y a la igualdad. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Clara Inés Vargas. El Palenque Afrourbano de Tumaco es una instancia de articulación, interlocución y concertación social y política de las organizaciones, comunidades y liderazgos del área urbana y rural no constituida en consejos comunitarios del municipio de Tumaco, Nariño, que trabaja por la identidad cultural y la reivindicación de los derechos de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal. En el documento remitido a la Corte, el señor Wistong Salas Ortiz, coordinador de la organización, cuestionó que la Resolución 121 de 2012 hubiera convocado a la elección y conformación de los integrantes de la Mesa de Consejos Comunitarios, excluyendo a las organizaciones, comunidades y consejos comunitarios que no contaban, para entonces, con un título colectivo. Por eso, en comunicación dirigida al señor Pérez Casseres a nombre del Palenque Afrourbano de Tumaco, avaló la interposición de una acción judicial para exigir el respeto de la consulta previa, según lo establecido en el Convenio 169 de la OIT (Folio 348 del cuaderno de revisión). La Asociación de Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha Inés tiene como misión fomentar el desarrollo integral de las mujeres, familias, organizaciones de mujeres y las comunidades afrodescendientes, negras, palenqueras y raizales del Caribe colombiano, propiciando estrategias que respondan a la perspectiva de género y a sus necesidades, expectativas e intereses, a través de procesos formativos, investigativos y de etnodesarrollo, fundamentados en la identidad étnica y cultural, la defensa del territorio y la autonomía de las comunidades. En documento suscrito el seis de febrero de 2012, Rutsely Simarra Obeso, representante legal de la asociación, y Teresa Cassiani Herrera, vicepresidenta, solicitaron la intervención del señor Pérez Casseres como líder afrocolombiano y abogado del Proceso de Comunidades Negras, para que exigiera, a través de la acción judicial correspondiente, el respeto de la consulta previa según lo establecido en el Convenio 169 de la OIT y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Folio 349 del cuaderno de revisión). El señor Wilson Zapata, en calidad de representante legal de la Asociación de Consejos Comunitarios del Norte del Cauca, dio constancia de que el señor Moisés Pérez Casseres, líder afrocolombiano y abogado del Proceso de Comunidades Negras, PCN, fue autorizado por esa organización para que la representara en el proceso constitucional orientado a obtener la protección de los derechos fundamentales vulnerados por cuenta de la expedición de la Resolución 121 de 2012 (Folio 350 del cuaderno de revisión). El Consejo Comunitario de Comunidades Negras Juan Olave Arrincón A mela trabaja por la identidad cultural y la reivindicación de los derechos de la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera del sur de Bolívar. La organización, actuando por intermedio de su representante legal, Milena Quiroz Jiménez, solicitó la intervención del señor Pérez Casseres para que intercediera por la protección de sus derechos fundamentales, vulnerados por cuenta de la expedición de la Resolución 121 de 2012. (Folio 351 del cuaderno de revisión). La Organización de Comunidades Afrocolombianas, Negras, Raizales y Palenqueras Ku-Suto Cesar trabaja por la identidad cultural y la reivindicación de los derechos de la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera. Su representante legal, Elvis Pardo Piñeres, solicita la intervención del señor Moisés Pérez Casseres en la interposición de una acción judicial que salvaguarde los derechos fundamentales a la participación y a la consulta previa, vulnerados por el Ministerio del Interior al excluir del proceso de elección convocado por la Resolución 121 de 2012 a los consejos comunitarios que no cuentan con un título colectivo. (Folio 352 del cuaderno de revisión). Erley Ibarra Rodallega, representante legal de la Asociación Municipal de Consejos Comunitarios Afrodescendientes del municipio de Suárez, Cauca, solicita al señor Pérez Casseres interceder a favor de dicha organización, promoviendo una acción judicial que conduzca a salvaguardar los derechos a la participación y a la consulta previa que vulneró el Ministerio del Interior al expedir la Resolución 121 de 2012 (Folio 353 del cuaderno de revisión). Convenio 169 de la OIT, artículo
12. Ver el fundamento jurídico 3.28. de esta providencia. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. Por el cual se reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras; se establecen los requisitos para el Registro de Consejos Comunitarios y Organizaciones de dichas comunidades y se dictan otras disposiciones. Sobre la decisión del Consejo de Estado, la Sentencia T-823 de 2012 sostuvo lo siguiente:“(…) el Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de agosto de 2010, analizó la figura de las organizaciones de base y declaró la nulidad de algunos apartes del Decreto 2248 de 1995 que consagraban esta forma de representación, aduciendo que ni el artículo 55 transitorio de la Constitución Política ni la Ley 70 de 1993 que desarrolla el contenido de esta disposición contemplan a las organizaciones de base como organismo de representación de las comunidades negras. Agregó que quien tenía la titularidad y legitimidad para ejercer los derechos consagrados a su favor, era la misma comunidad negra en cada caso concreto y es a ella a quien le correspondía darse su propia representación. Es evidente que con dicho pronunciamiento los representantes ante las comisiones consultivas del orden nacional y departamental elegidos por las denominadas organizaciones de base de las comunidades negras, perdieron legitimidad. En este sentido la conclusión es clara: el Constituyente y el legislador no establecieron a las organizaciones de base como organismo de representación de las comunidades negras, es decir, no se encuentran legitimadas para elegir a sus representantes ante ninguna instancia de participación”. (El resaltado es de la Sala). Al respecto, expone el fallo: “el Ministerio del Interior no acató inmediatamente el fallo del Consejo de Estado, y permitió que un cuerpo sin naturaleza representativa continuara tomando decisiones en nombre de las comunidades negras. Observa la Sala que a pesar de que el fallo del Consejo de Estado se emitió en agosto de 2010, las comisiones consultivas en el orden nacional y territorial siguieron funcionando con los representantes elegidos por las organizaciones de base y en su interior se debatieron asuntos que afectan a las comunidades negras de forma indirecta y directa. Vale la pena destacar que se llevaron a cabo diferentes procesos de consulta previa sin existir una representación de las comunidades -como ya se anotó- en los términos de la sentencia del Consejo de Estado, pues fueron puestos a su consideración proyectos como el Plan Nacional de Desarrollo, el Plan de Ordenamiento Territorial, y el de la Ley de Víctimas, entre otros, con incidencia en sus territorios y cultura” (Subrayado del original). De la solicitud que el ministerio les habría formulado a las gobernaciones en ese sentido dio cuenta la Secretaria de Asuntos Étnicos de la Gobernación del Valle del Cauca, al contestar la tutela formulada por el señor Hoovert Eladio Carabalí Playonero, representante del Consejo Comunitario La Playa Bahía Málaga. Según se indica en la Sentencia T-823 de 2012, la Secretaría precisó que en octubre de 2010 le había solicitado al ministro del Interior de la época, Germán Vargas Lleras, informar las directrices nacionales en virtud de las cuales se daría cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado en agosto de ese año. Sin embargo, solo recibió una respuesta al respecto el cinco de diciembre de 2011, cuando el ministerio le indicó que estaba “en la búsqueda de una solución que brinde legalidad y legitimidad a las instancias de representación de estas comunidades, razón por la cual solicitamos a todas las Gobernaciones del País, no iniciar el proceso de convocatoria para la elección de Consultivos Departamentales, hasta tanto no se expida un acto administrativo que resuelva este tema”. Sala Novena de Revisión, Auto del cuatro (4) de diciembre de 2012. Ibídem. En el mismo sentido se había pronunciado, antes, el magistrado Luis Ernesto Vargas, al aclarar su voto frente a la decisión adoptada por la Sala Séptima de Revisión de Tutelas en la Sentencia T-823 de 2012. En esa oportunidad, el magistrado advirtió que la orden emitida por la Sentencia T-823 en el sentido de que se expidieran nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de alto nivel y departamentales debió sujetarse a una serie de parámetros que consideraran las barreras institucionales, sociales, culturales, políticas, económicas y geográficas que habían impedido que las comunidades negras consolidaran espacios concretos de participación en el marco de los cuales pudieran ejercer su derecho fundamental a la consulta previa. El fallo, sostuvo el magistrado, se aproximó tangencialmente a esos temas, pero no abordó una serie de problemas jurídicos relevantes para solucionar, ya no el dilema constitucional que se sometió a su examen, sino la problemática estructural asociada al hecho de que las comunidades negras no contaran con una instancia de representación para ser consultadas sobre las medidas legislativas y administrativas de carácter general que pudieran afectarlas. La Sentencia T-823 de 2012, por lo tanto, no se pronunció sobre una serie de aspectos que sí serían valorados en el fallo que resolvería este expediente, como los relativos a las interpretaciones restrictivas que se han hecho de la noción de comunidad negra prevista en la Ley 70 de 1993, al status jurídico de las organizaciones de base y a la necesidad de que el mecanismo transitorio de representación creado por la Resolución 121 de 2012 fuera consultado con las comunidades interesadas. La Sala se aparta, en los mismos términos, de la decisión adoptada por la Sentencia T-204 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero), que se abstuvo de revisar la tutela que el señor Walter Alomia Góngora promovió contra la Resolución 121 de 2012 sobre la base de una supuesta “carencia de objeto por sustracción de materia”. En esa ocasión, la Sala Tercera de Revisión consideró que “la pretensión del actor, en el sentido de ordenarle al Ministerio del Interior, la modificación, derogación o aclaración de la Resolución 0121 de 2012, ya fue satisfecha, toda vez que en la Sentencia T-823 del 2012, la Corte, además de disponer la inaplicación por inconstitucional para el caso concreto de la citada Resolución, profirió una medida de contenido general sobre la vigencia de la misma, al ordenarle al Ministerio del Interior que, en el término de seis meses, proceda a expedir nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales (…)”. Explicó la Sala que la caracterización jurídica de las comunidades negras como un sujeto periférico que ejerce sus prácticas ancestrales en un territorio rural fue objeto de numerosos cuestionamientos, asociados, o bien a lo problemático que puede resultar reducir un asunto esencialmente complejo como la identidad étnica a un concepto rígido, construido, exclusivamente, desde una perspectiva institucional, y a la manera en que esa visión fragmentada de la identidad afrocolombiana se aparta de las preceptivas que permiten que cierta colectividad sea considerada titular de los derechos étnicos contemplados en el Convenio 169 de la OIT e, incluso, de la realidad misma de las comunidades negras. Al respecto pueden revisarse los fundamentos jurídicos 3.19., 3.20. y 3.21. de esta providencia. M.P. María Victoria Calle Correa. Cfr. Sentencias T-703 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda) y T-047 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa). Cfr. Numeral 5.5. del acápite de antecedentes. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La expresión fue utilizada, en su momento, por el Proceso de Comunidades Negras. Cfr. Quintero, Óscar. Más allá de la cifra: actores, estrategias e identidades en la pregunta étnico racial del censo de 2005. En La multiculturalidad estatalizada: indígenas, afrodescendientes y configuraciones de Estado. Chávez, Margarita, compiladora. Instituto Nacional de Antropología e Historia, Bogotá, 2011. Castillo (Op. cit., 2006) ha advertido que la medición estadística de esta población no es un asunto fácil y mucho menos neutral, fundamentalmente, porque “al igual que el conjunto de las categorías de uso estadístico, desde las más objetivas hasta las asociadas a preguntas de percepción y opinión, clasificar y calificar estadísticamente una población tiene fuertes implicaciones históricas y socio antropológicas, además, éticas y políticas en su relación con el Estado y los otros grupos de la sociedad (…)”. La multiculturalidad estatalizada: indígenas, afrodescendientes y configuraciones del Estado, publicación de la Colección Antropología en la Modernidad del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, dedica dos artículos a resaltar las tensiones que signaron los procesos de medición de las minorías étnicas en los censos de 1993 y 2005. En Contar y ser contados. El censo 2005 y las minorías étnicas, Fernando Urrea da cuenta de la considerable diferencia entre la distribución urbano-rural de la gente de comunidades negras entre uno y otro censo. “(…) en 1993 la mayoría era rural (más del 60%), mientras que en 2005 era urbana (alrededor del 73%), aunque por debajo del promedio nacional y de la población sin autoreconocimiento étnico. Esa diferencia se explica porque en el ejercicio censal de 1993 el grueso de la población fue registrada en el pacífico (…) en parte, ese procedimiento se debió al sesgo étnico que está detrás de la categoría comunidad negra aplicada en 1993 y a la ampliación del abanico de categorías usadas para el conteo de la población afrocolombiana o negra en 2005”. En Más allá de la cifra: actores, estrategias e identidades en la pregunta étnico racial del censo 2005, Óscar Quintero señala que el proceso de la producción estadística sobre la población colombiana no es solamente un asunto de Estado, pues, por el contrario, suele estar influido por diversos actores interesados en los procesos de construcción identitaria que pueden surgir con ocasión de la medición estadística. El artículo se refiere, puntualmente, a la manera en que las organizaciones afrocolombianas, la academia, los actores transnacionales e internacionales y el Estado incidieron en la formulación de la pregunta étnico-racial que se incluyó en el censo de 2005. Al mismo tema se refirió Jaime Arocha en Gente Afrocolombiana, Raizal y Palenquera “Diversas organizaciones de la base lucharon para que las preguntas del Censo de 2005 sobre identidad étnica y racial quedaran redactadas de modo tal que las personas encuestadas escogieran el término que mejor lograra la autoadscripción que requiere el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo para cuantificar a los pueblos étnicos del mundo. Los líderes buscaban impedir que los encuestadores y encuestadoras se valieran de perfiles raciales preconcebidos, se los impusieran a quienes tenían que entrevistar y de esa manera contribuyeran a la subrepresentación de los afrodescendientes que esas organizaciones habían identificado en los censos realizados desde que entró en vigencia la Constitución de 1991. Como la nueva carta introducía acciones afirmativas para contrarrestar los efectos de la discriminación racial, era indispensable conocer los números de los posibles beneficiarios”. (En Observatorio Latinoamericano 5, Dossier Colombia, Buenos Aires, diciembre de 2010). M.P. Eduardo Cifuentes. M.P. Marco Gerardo Monroy. M.P. Nilson Pinilla. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre la manera en que las ideas de raza y etnicidad son transformadas por las comunidades al formular reclamos de protección específicos y la “ambivalencia jurídica y social en torno al reconocimiento de los afrocolombianos como grupo étnico” puede consultarse a Bettina Ng’weno, (¿Puede la etnicidad reemplazar lo racial? Afrocolombianos, indigenidad y el Estado multicultural en Colombia. Revista Colombiana de Antropología, Volumen 49 (1) enero a junio de 2013). También son importantes las inquietudes que plantea Daniel Bonilla (Las comunidades negras en Colombia: entre la diversidad cultural, la diferencia racial y los derechos diferenciados. Revista Criterio Jurídico. Pontificia Universidad Javeriana, Cali, 2009) acerca de las implicaciones de que el debate público sobre los derechos de las comunidades negras se haya venido dando en clave cultural, en perjuicio de otros temas fundamentales de debate en esta materia, como el tema la raza y la desigual distribución de los recursos económicos que se destinan a las comunidades negras. En Articulaciones de negridad: políticas y tecnologías de la diferencia en Colombia (Op. cit), Eduardo Restrepo reflexiona sobre dos modelos distintos de articulación de la negridad en Colombia: la etnización y la racialización diaspórica. El texto cuestiona la tendencia a enmarcar la problemática de lo que antes eran “comunidades negras” con una cultura, un territorio y unas prácticas tradicionales de producción radicalmente distintas de occidente y de los colombianos no marcados como grupo étnico en la de afrodescendientes, que remite a una comunidad diaspórica racializada, que ha sido víctima de discriminacion racial y que desarrolla una agenda enfocada, básicamente, en el reconocimiento de acciones afirmativas. El auto en mención dio cuenta del gran valor que tiene para las comunidades negras del país su relación con sus territorios, que, explicó, son una expresión de su memoria colectiva y de su concepción de libertad. De ahí que la noción no pueda abarcar solamente las tierras que ya han sido objeto de titulación colectiva, sino, también, a aquellas que han sido habitadas ancestralmente por las comunidades. “El territorio es una concepción integral que incluye la tierra, la comunidad, la naturaleza y las relaciones de interdependencia de los diversos componentes. Del territorio también hacen parte los usos y costumbres vinculados a su hábitat que las comunidades afrocolombianas han mantenido por siglos y que se expresan también en los saberes que la gente tiene y en el conocimiento de los ritmos y los tiempos para hacer las distintas actividades”, sostuvo la providencia. Además, el fallo advirtió sobre el riesgo agravado que la pérdida de esos territorios representaba para la estructura social y los valores culturales de las comunidades negras. En Conflictos territoriales y territorialidad negra. El caso de las comunidades afrocolombianas, (En Afrodescendientes en las Américas, trayectorias sociales e identitarias. 150 años de la abolición de la esclavitud en Colombia. Universidad Nacional de Colombia, 2002) Odile Hoffmann se refiere a los obstáculos que, hoy en día, implica resolver las disputas identitarias a la luz del discurso que ata la identidad étnica con el territorio. Al respecto, señaló lo siguiente: “la asociación identidad-territorio funcionó como herramienta política eficaz en un primer momento, en el caso de las comunidades negras rurales del Pacífico, para proteger grupos particularmente expuestos a los apetitos territoriales de agentes externos, sean privados o institucionales. Pero se vuelve contraproducente si impone lógicas geográficas (dos territorios no pueden sobreponerse) a realidades sociales y culturales mucho más complejas y fluctuantes (puedo ser negra en mi pueblo y no reivindicarme como tal en la ciudad, o al revés); en otros términos, si se confunde territorio y territorialidad. (…) Los procesos étnicos en la ciudad, en la medida en que escapan al modelo territorial impuesto por las circunstancias legales y políticas, sin negar por lo tanto patrones específicos de territorialidad, representan sin duda el escenario donde se construyen, día a día, las identidades negras de mañana”. La Sentencia T-703 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda) descartó, por ejemplo, que el censo de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia fuera un instrumento constitutivo de la condición de indígena y que pudiera ser valorado como una prueba determinante de la pertenencia de alguna persona a estas comunidades. El fallo recordó que la condición de indígena debe demostrarse a partir de la identidad cultural real del sujeto, que pregona su pertenencia a determinada comunidad, y de la aceptación, por parte de la comunidad, de esa pertenencia e identidad. En el mismo sentido, la Sentencia T-047 de 2011 (M.P. María Victoria Calle), ya citada, expuso que ninguna certificación estatal tiene el poder de construir la identidad étnica o cultural de un sujeto ni su pertenencia a una comunidad diversa, ya que eso vulneraría los derechos de esas comunidades al autogobierno y, eventualmente, el derecho de sus integrantes a la identidad. En todo caso, el hecho de que tales certificaciones y registros no sean esenciales para definir si cierta comunidad es titular de derechos étnicos no implica que no deban ser actualizados continuamente y contrastados con la situación real de las minorías étnicas asentadas en un territorio específico. Así lo advirtió la Sentencia T-294 de 2014, al verificar que, en el caso analizado, el hecho de que la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior no hubiera cumplido con su deber de velar por el carácter fidedigno y actualizado de la información contenida en su base de datos, vulneró el derecho al reconocimiento de la identidad indígena de la comunidad indígena de Venado, perteneciente al pueblo Zenú y situada en jurisdicción del municipio de Ciénaga de Oro, en el departamento de Córdoba. Fundamento jurídico 4.9. Restrepo, Eduardo. Articulaciones de negridad. (Op. cit). Castillo (Op. cit.) Ruiz Serna, Daniel. Etnicidad, Estado y organizaciones de comunidades negras en el bajo Atrato. En La multiculturalidad estatalizada: indígenas, afrodescendientes y configuraciones de Estado. (Op. cit.). Lemaitre Ripoll, Julieta. (Op. cit.) Recuérdese, por ejemplo, que en su intervención en sede de revisión, el Incoder refirió adjudicado 172 títulos colectivos a comunidades negras entre 1996 y 2012. Además, la entidad reconoció que para la fecha de su respuesta, tenía 91 solicitudes pendientes de titulación provenientes de todo el país, las cuales, dijo, iba resolviendo en orden de llegada (Antecedentes 5.4.). Sobre el particular, narra Jaime Arocha: “El decenio de 1990 inaugura el éxodo de los afrocolombianos desde sus regiones emblemáticas de asentamiento en la llanura y las costas del Caribe, las franjas ribereñas y selváticas del litoral Pacífico o a la zona plana del valle del río Cauca hacia distritos metropolitanos como Aguablanca en Cali, Nelson Mandela en Cartagena, Morabia en Medellín o Ciudad Blanca dentro del barrio Kennedy en Bogotá. Esta tendencia ha implicado ajustar o reinventar culturas apropiadas para áreas rurales del trópico, de modo que sus portadores puedan responder a los retos que implican los centros urbanos. (…) el movimiento social de la gente negra ha persistido en apuntalar su lucha y defender lo suyo mediante instrumentos legales y no violentos”. En Observatorio Latinoamericano 5, Dossier Colombia. (Op. cit). Sobre el tema puede revisarse, por ejemplo, El lugar de la alteridad y la alteridad en su lugar: las dificultades de abordar la etnicidad en la ciudad, de Marta Zambrano, en La multiculturalidad estatalizada: indígenas, afrodescendientes y configuraciones del Estado, citado previamente. M.P. Luis Ernesto Vargas. M.P. Luis Ernesto Vargas. La sentencia T-823 de 2012, se repite, resolvió inaplicar por inconstitucional la Resolución 121 de 2012 en ese caso concreto y ordenó expedir las nuevas directrices a las que se sujetaría la elección de los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales, instancias que tienen una naturaleza y un propósito distintos a los del espacio de consulta previa que aquí se valora. A ese asunto se referirá la Sala en el siguiente acápite. Ley 70 de 1993, Artículo 5º: “Para recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará un Consejo Comunitario como forma de administración interna, cuyos requisitos determinará el reglamento que expida el Gobierno Nacional. Además de las que prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación”. El Decreto 1745 de 1995, que reglamentó el Capítulo III de la Ley 70, definió a los consejos comunitarios como una “persona jurídica que ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad”. Acápite de antecedentes. 5.10. Convenio 169, artículo 6º. “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (…) c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”. Además, los organismos de control del Convenio 169 han advertido que la identificación de esas instituciones representativas debe considerar las características del país, las especificidades de la comunidad respectiva y el tema y el alcance de la consulta. A esto se refieren los fundamentos jurídicos 4.12 y 4.13 de esta providencia. Cfr. El papel de la memoria en la construcción del sujeto colectivo de derechos. El caso de las comunidades negras del Pacífico en Colombia. Libia Grueso. Memorias del Diplomado Comunidades Afrocolombianas y memoria histórica en el marco de justicia y paz. GIZ, Indepaz. 2010. M. Wabgou et al. (Op. Cit). Mauricio Pardo relata las tensiones que suscitó, en el marco de las discusiones de la Ley 70, la aparición de esos nuevos actores del movimiento social de comunidades negras. En particular, destaca la reticencia de las organizaciones territoriales del Chocó a ceder su autonomía a esos nuevos grupos de activistas que provenían de las ciudades pero carecían de representatividad en las organizaciones de base. Eso frenó los primeros intentos de crear una coordinación nacional del movimiento negro (Escenarios organizativos e iniciativas institucionales en torno al movimiento negro en Colombia. Mauricio Pardo. En Movimientos sociales, Estado y Democracia en Colombia. Centro de Estudios Sociales, Universidad Nacional de Colombia, 2001). En su intervención, el ICANH se refirió a la manera en que el Decreto 2248 de 1995 impactó en las dinámicas organizativas de las comunidades afrocolombianas, al crear la Comisión Consultiva de Alto Nivel, permitir la creación de las consultivas departamentales y facultar a las organizaciones de base para seleccionar a los integrantes de dichas instancias. “Es esta la época del boom de constitución de organizaciones de base, de las cuales la mayoría eran ficticias porque el único objetivo de su registro era que esas supuestas organizaciones perpetuaran a los consultivos”, dijo la entidad en su concepto. En realidad fue el Decreto 1371 de 1994 el primero en conferirles carácter representativo a las organizaciones de base. La norma, sin embargo, fue subrogada menos de un año después, por el Decreto 2248 de 1995. Ley 70 de 1993, Artículo 45: “El Gobierno Nacional conformará una Comisión Consultiva de alto nivel, con la participación de representantes de las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa Atlántica y demás regiones del país a que se refiere esta ley y de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto en la presente ley”. Decreto 3770 de 2008, Artículo 2º. Criterios para la asignación de Representantes de los Consejos Comunitarios y Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, ante la Comisión Consultiva de Alto Nivel. Para la representación de los Consejos Comunitarios, y Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, los departamentos en los que existan Consultivas Departamentales tendrán derecho a un delegado, por derecho propio, y uno más, de acuerdo con los criterios siguientes: a) De acuerdo con su Población: – Un (1) consultivo adicional por cada doscientos cincuenta mil habitantes afrocolombianos autorreconocidos, de conformidad con el censo de población vigente, o fracción superior a ciento veinticinco mil que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil. Un (1) consultivo adicional en los casos en que la población departamental de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras, de acuerdo con el censo de población vigente, sea superior al 50% del total de la población del respectivo departamento; b) De acuerdo con el territorio colectivo. Un (1) Consultivo adicional por cada quinientas mil hectáreas tituladas a las comunidades negras del respectivo departamento, o fracción de doscientas cincuenta mil hectáreas que tengan en exceso sobre las primeras quinientas mil (…)”. Oslender (Op. Cit.) describe la formación de los consejos comunitarios de comunidades negras como un proceso ambiguo, que tuvo que lidiar con el discurso que, desde la institucionalidad, introdujo la Ley 70 de 1993, y con las luchas diferenciales que se dieron al interior de cada comunidad. Los consejos, señaló Oslender, introdujeron una lógica administrativa que no correspondía a las formas de organización locales, sino que representaban, sobre todo, “la necesidad del Estado de tener un socio de comunicación en la región”. En su criterio, esa lógica administrativa externa se vio expresada en las detalladas directrices que impartió el Decreto 1745 de 1995 acerca de la forma en que debía conformarse el consejo comunitario: mediante una asamblea general que elegiría una junta y un representante legal y una serie de comités técnicos. En el mismo sentido, resulta importante considerar lo referido por la Anafro al intervenir en el presente trámite de revisión: Los consejos comunitarios no existían antes de la Ley 70 de 1993, lo cual implica que, hasta entonces, la representatividad de las comunidades negras hubiera recaído, directamente, en las organizaciones de base. Los primeros consejos comunitarios aparecieron en el Bajo Atrato, en el río Salaquí y con la Asociación Campesina Integral del Atrato HACIA entre finales de 1995 y 1997. De hecho, advirtió la Anafro, para al momento de la expedición del decreto que examinó el Consejo de Estado al decidir que las organizaciones de base no eran representativas de las comunidades negras, solo existía en el país un consejo comunitario, el de Cerro Teta, en el municipio de Buenos Aires, ubicado en el norte del Departamento del Cauca. Las comisiones consultivas de alto nivel y departamentales se habían convertido, para entonces, en un espacio de encuentro de las distintas vertientes del movimiento negro, más como escenarios para reaccionar ante la agenda institucional que “como espacios de convergencia que pudieran ser utilizados para retomar la iniciativa frente al gobierno o reconstruir las bases programáticas hacia una mayor inclusión y coordinación. A este respecto, es sintomático que en la Consultiva Nacional de 1999 los puntos más álgidos en discusión hayan girado en torno a los territorios colectivos, los planes de manejo de los recursos naturales, el estatus de los manglares y los derechos de los mineros artesanales (…). Pardo (Op. cit.) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. 11001-03-24-000-2007-00039-00. (C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta). Aunque el Decreto 2248 de 1995 había sido derogado por el artículo 32 del Decreto 3770 de 2008 y, por lo tanto, había dejado de regir a partir de la vigencia del mismo, el Consejo decidió que era susceptible de control por parte de la jurisdicción contenciosa, porque, si bien dejó de pertenecer al ordenamiento jurídico, preservaba su presunción de legalidad por el tiempo que existió, se aplicó y produjo efectos jurídicos. La Procuraduría General de la Nación cuestionó que el Ministerio del Interior no hubiera cumplido de forma expedita el fallo, y que, en su lugar, les hubiera solicitado a los gobernadores abstenerse de elegir nuevos miembros de la consultiva de alto nivel. Tal incertidumbre, dijo, creó tensiones entre las instancias y espacios de las comunidades negras y generó fuertes debates sobre la titularidad de la representación de esas comunidades en las consultivas departamentales y nacional y en los consejos comunitarios, asociaciones de segundo nivel y las organizaciones de base. En este punto, el ICANH se refiere a las órdenes dictadas por la Corte Constitucional con respecto al Auto 005 de 2009 y el respeto por los principios y procedimientos de consulta previa. El ICANH advirtió los problemas que creó la decisión del Consejo de Estado en el ámbito concreto de la consultiva del Distrito Capital, teniendo en cuenta la amplia participación que habían tenido las organizaciones de base frente a iniciativas como la formulación de la política de salud para grupos étnicos y considerando, en general, el papel que venían cumpliendo al interior de las localidades. La entidad explicó que fueron los propios procesos organizativos locales los que jalonaron el rediseño de los espacios de participación e interlocución con administraciones municipales y distritales de todo el país, “frente al limbo jurídico en que habían caído las organizaciones de comunidades negras que no eran consejos comunitarios y que se encontraban en las ciudades, o bien, consejos comunitarios por fuera del Pacífico y que estaban en procura de obtener un título colectivo”. El Viceministro de Gobierno, quien presidiría la Comisión; el viceministro del Medio Ambiente; el viceministro de Vivienda y Desarrollo Urbano del Ministerio de Desarrollo Económico; el Viceministro de Minas y Energía; el Director del Incora; el Director del Instituto Geográfico Agustín Codazzi; el Director del Instituto Colombiano de Antropología; el Director Ejecutivo del Fondo de Solidaridad y Emergencia Social de la Presidencia de la República; el Jefe de la Unidad de Planeación Regional y Urbana del Departamento Nacional de Planeación y el Director de Asuntos para las Comunidades Negras del Ministerio de Gobierno. El decreto dispuso que las comisiones consultivas departamentales se conformarían en San Andrés, Providencia y Santa Catalina y en cada departamento en el que existieran organizaciones de base que representaran a las comunidades negras definidas en la Ley
70. Las consultivas estarían integradas por dos representantes de cada organización de base del departamento y por representantes de las autoridades departamentales. Cfr. Aparte 5.13.1. del acápite de antecedentes. Aunque la Resolución 733 de 2013 tiene fecha del 11 de junio de 2013, su expedición solo fue difundida por el Ministerio un mes después, el 9 de julio, a través de comunicado de prensa publicado en su página web. El comunicado, de hecho, indica como fecha de expedición de la Resolución 733 el 1º de julio de 2013, y dispone que las asambleas departamentales en las que se elegiría a los delegados regionales al Primer Congreso Nacional Autónomo se llevarían a cabo desde el sábado 13 de julio y hasta el 4 de agosto, pese a que, ya se dijo, la resolución contemplaba que las mismas se realizarán entre junio y julio de 2013. (Cfr. http: www.mininterior.gov.co sala-de-prensa noticias comunidades-afrocolombianas-tendran-espacio-de-interlocucion-directa-y-permanente-con-el-gobierno-nacional) Resolución 733 de 2013, artículo 1º. Sobre la extensión de efectos a un grupo de personas que se encuentran en la misma situación de hecho de los tutelantes pero que no promovieron la acción constitucional y la facultad de la Corte para modificar en ese sentido los efectos de sus fallos puede revisarse el Auto 244 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao).