Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-570 15ACCION DE TUTELA CONTRA COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA-Según el acervo probatorio, el demandante tenía pleno conocimiento al momento de la suscripción de la póliza, de las enfermedades y padecimientos que lo califican actualmente como inválido (Aclaración de voto) DERECHO AL MINIMO VITAL-Protección al supeditar exigibilidad de obligación contraída por accionante (Aclaración de voto)Referencia: Expediente 4.931.351Acción de tutela instaurada Alberto Hernando Robles Restrepo contra BBVA Seguros de VidaMagistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZNo obstante que en casos análogos hemos asumido una posición marcadamente protectora del asegurado frente al contrato de seguros, debo aclarar que comparto la decisión y ordenes proferidas en el presente asunto, pues, en efecto, según el acervo probatorio acopiado, el demandante tenía pleno conocimiento al momento de la suscripción de la póliza de las enfermedades y padecimientos que lo califican actualmente como invalido. De igual manera, es claro que la Sala Tercera de Revisión, con la orden proferida en el inciso segundo, inequívocamente supeditó la exigibilidad de la obligación contraída por el accionante, pretendiendo proteger su mínimo vital, frente a su pérdida de capacidad del 100% a que medie su consentimiento respecto de las condiciones de financiación del crédito.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- En su escrito de tutela, el accionante señala que la reclamación la presentó por la póliza de seguros de vida grupo vital # 48411. Sin embargo al verificar el material probatorio y teniendo en cuenta las afirmaciones que constan en el expediente, se observa que el objeto de la controversia es la póliza de vida grupo No. 011043. En el dictamen de invalidez se indica como fecha de estructuración el 10 de marzo de 2014; sin embargo, el dictamen fue proferido el 26 de febrero del mismo año, por lo que se entiende esta última fecha como aquella de la estructuración Artrosis de rodilla El artículo 1058 del Código de Comercio establece que: “Artículo 1058.- El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo. Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160. Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente.” M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. El caso en cita fue resumido por la Corte en los siguientes términos: “El señor Reinaldo de Jesús Palacio Otálvaro fumigador independiente de 44 años de edad, suscribió una póliza de seguro de vida con la compañía Generali Colombia Seguros Generales S.A. con vigencia del 15 de junio de 2007 al 15 de junio de 2008. Dicha póliza incluía unos cubrimientos adicionales entre los que se contaba el de invalidez permanente total. En vigencia de la referida póliza, el actor venía padeciendo de una artrosis bilateral de sus rodillas y fue sometido a una cirugía de trasplante total de rodilla derecha el 16 de noviembre de 2007, sin obtener éxito alguno. Ante tan grave situación de salud, el accionante no pudo seguir desempeñándose como fumigador y tampoco tiene forma de recibir una pensión, pues por su labor y su condición de trabajador independiente no tuvo la posibilidad de cotizar el sistema de seguridad social en pensiones. Por tal motivo solicitó a la aseguradora el pago del riesgo asegurado, cuya ocurrencia ya estaba comprobada por un dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda que determinó una pérdida del 59,31%, con fecha de estructuración el 16 de noviembre de 2007, día de la fallida cirugía de su rodilla derecha. La compañía Generali Colombia Seguros Generales S.A., negó el reconocimiento y pago de la referida póliza, bajo el argumento de que, según el dictamen médico elaborado por el equipo médico de la aseguradora, la situación física actual del accionante aún le permite desarrollar una actividad económicamente productiva. Por ello, al no cumplir el señor Palacio Otálvaro con las condiciones pactadas en la referida póliza de vida grupo, cualquier reclamación sobre la misma deberá adelantarla ante la jurisdicción ordinaria. Ante tal situación, el actor consideró violados sus derechos al mínimo vital, al debido proceso y a la dignidad, y solicitó al juez de tutela que ordenará a dicha empresa aseguradora el reconocimiento de la prestación económica a que tiene derecho de conformidad con la póliza que suscribió.” Para el Corporación era procedente el amparo solicitado, por cuanto: “(…) [al] obviar el reconocimiento y pago del valor asegurado por concepto del amparo denominado incapacidad total permanente, la cual en efecto se estructuró desde el 16 de noviembre de 2007 según revela el acervo documental allegado por el accionante con su escrito de tutela, se vulneró el derecho fundamental al mínimo vital de una persona discapacitada, en estado de indefensión y con debilidad manifiesta, habida cuenta que el criterio de “cualquier trabajo remuneratorio” debe limitarse a la actividad o destreza que ejercía el asegurado, en este caso concreto del oficio de fumigador por más de 20 años. Es que se torna difícil exigir a una persona discapacitada de 44 años de edad con bajo nivel de escolarización y con una única actividad productiva a lo largo de su vida, que de un momento a otro aprenda otra labor en aras de brindarse un sostenimiento digno para él y su familia; por eso, esta Sala considera que la interpretación de la cláusula contractual en debate, debe ceñirse a los principios y valores constitucionales, que partiendo de un criterio de equidad permita al operador decidir teniendo en cuenta no solo las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión en las partes. Bajo estos lineamientos, es entendible, que sólo ante circunstancias tan excepcionales como las aquí anotadas, la Corte considera que debe amparar los derechos del accionante, los cuales en efecto, encuentra vulnerados.” Sentencia T-626 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra particulares. Al respecto, entre otras, se pueden consultar las Sentencias T-233 de 1994, T-457 de 1995, T-100 de 1997, T-1386 de 2000, T-143 de 2000, T-317 de 2001, T-874 de 2001 y T-163 de 2002, T-385 de 2002, T-595 de 2003, T-108 de 2005 y T-661 de 2008. Así, por ejemplo, el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo define a los servicios públicos como: “toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas”. Por su parte, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, reitera la misma definición al considerar a los servicios públicos como aquellos “que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines”. Por lo anterior, en la Sentencia T-215 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, se explicó que: “en el marco de la Constitución vigente, bien puede afirmarse, que no toda actividad de interés público es servicio público y (…) ha de estar sujeta necesariamente a las reglas del servicio público”. De esta manera, a manera de ilustración, el seguro obligatorio de accidentes de tránsito si ha sido categorizado como servicio público, en razón de alcance, objeto y cobertura. Véase, al respecto, la Sentencia T-105 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia T-813 de 2012, M.P Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia T-1008 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En idéntico sentido se puede consultar la Sentencia T-152 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Precisamente, el artículo 86 dispone que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. Énfasis por fuera del texto original. Véanse, entre otras, las Sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000, T-1169 de 2001, T-105 de 2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005, T-993 de 2005 y T-1140 de 2005. Sentencia T-279 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Folio

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12. Véanse, entre otras, las Sentencias T-336 de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010 y T-136 de 2010. Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Véanse, además, las Sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995. Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Véanse, entre otras, las sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Véanse, entre otras, las sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994. Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Igual doctrina se encuentra en las sentencias T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995. Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sobre las vías adecuadas para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato de seguro, en la Sentencia T-442 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, la Sala Tercera de Revisión sostuvo lo siguiente: “los medios judiciales adecuados para tramitar las controversias que puedan originarse con ocasión de un contrato de seguros, son esencialmente los procesos declarativos que, en el contexto del Código General del Proceso, incluirían el verbal o el verbal sumario, según la cuantía (artículos 368 a 385, así como 390 a 394, y 398 del Código General del Proceso) o el proceso ejecutivo (artículo 422 ibídem) en los casos descritos en el artículo 1053 del Código de Comercio.” Sentencia T-557 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En el mismo sentido se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-751 de 2012, T-70 de 2013, T-007 de 2015. En la Sentencia T-902 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa, se explicó que: “El derecho fundamental al debido proceso (art. 29, C.P.), como lo ha entendido la Corte para los casos en los cuales se examina la actuación de una aseguradora, estipula que las determinaciones acerca de si se reconoce o no un derecho deben estar basadas en las condiciones previamente pactadas, sin desconocimiento del marco legal.” M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sobre el particular se dijo que: “El razonamiento hecho por la aseguradora accionada, resulta absurdo en la medida en que se da efectos retroactivos a una situación que solo surgió y por ende se hizo exigible cuando se emitió el dictamen que declaró la invalidez. Razón por la cual, esta Sala considera que tener como fecha de la ocurrencia del siniestro la estructuración de la invalidez, contraría el principio de la buena fe, el cual debe estar presente dentro del contrato de seguro, pues en ese momento el señor Rodríguez Rueda no conocía de su estado de invalidez y, por tanto, no podía hacer exigible los derechos derivados del acaecimiento del riesgo amparado.” M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Sentencias T-490 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-007 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Concretamente, en la Sentencia T-152 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se abordó el caso de una persona que había adquirido un seguro familiar de salud con las coberturas y exclusiones que figuraban en el contrato, y al que se le tenía que practicar cirugía de “Varicocele Izquierdo”. La aseguradora accionada respondió que el procedimiento no sería autorizado, por cuanto dicha patología era preexistente al ingreso del asegurado y, por tanto, estaba excluida de la cobertura. En criterio de esta Corporación, no era factible que una aseguradora alegara preexistencias en esta clase de contratos, pues es ella quien tiene la posibilidad de conocer el verdadero estado de salud del asegurado. Sentencias T-832 de 2010, T-222 de 2014 y T-830 de 2014. El artículo 36 el Decreto 2591 de 1991 dispone que: “Las sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta”. Así, en la Sentencia T-902 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa, se expuso que: “(…) [desde] el punto de vista legal, el contrato de seguro se rige, principalmente, por las normas de derecho civil y comercial que lo regulan y constituye una concreción del principio de autonomía de la voluntad, de manera que prima la intención de las partes”. Énfasis por fuera del texto original. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. María Victoria Calle Correa. Al respecto, en la Sentencia T-751 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa, esta Sala señaló que: “la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado principalmente sobre controversias derivadas de la suscripción de contratos de medicina prepagada, en los que se encuentra inmerso tanto un interés comercial como el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Reglas que, posteriormente, y precisamente en torno a la eficacia del derecho a la salud, fueron aplicadas por la Corporación a discusiones asociadas el cubrimiento de contratos de seguros de salud. En escenarios como estos, a la autonomía de la voluntad (fundamento y guía de todo contrato), y la buena fe calificada (aspecto cardinal del contrato de seguros), la Corte añadió la existencia de determinados límites necesarios para la protección de derechos fundamentales, que deben ser asumidos por las empresas aseguradoras, debido al interés público que conlleva el giro de sus actividades. Esos límites se concretan en la inoponibilidad de preexistencias que no fueron planteadas en el contrato de seguro, cuando la entidad aseguradora no efectuó un examen al momento de la suscripción del contrato.” Subrayado por fuera del texto original. Desde sus inicios, siguiendo a la doctrina, esta Corporación ha considerado que dicho principio constitucional es un componente fundamental del citado negocio jurídico. Así lo concibió en la Sentencia C-232 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía, al sostener que: “aseverar que el contrato de seguro es uberrimae bona fidei contractus, significa sostener que en él no bastan simplemente la diligencia, el decoro y la honestidad comúnmente requeridos en todos los contratos, sino que exige que estas conductas se manifiesten con la máxima calidad, esto es, llevadas al extremo. La necesidad de que el contrato de seguro se celebre con esta buena fe calificada, vincula por igual al tomador y al asegurador.” Véanse, entre otras, las Sentencias T-073 de 2002 y T-763 de 2005. Desde el punto de vista económico, la ausencia de confianza entre los contratantes llevaría a que ambas partes deban incurrir en costos adicionales a través de los cuales se intente, cuando menos, morigerar la asimetría en la información que cada parte conoce, lo cual además haría lento el proceso de negociación de esta modalidad de seguro. La reticencia está contenida en el artículo 1058 del Código de Comercio que, en su tenor literal, dispone: “Declaración del estado del riesgo y sanciones por inexactitud o reticencia. El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo. Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160. Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente.” Subrayado por fuera del texto original. Sentencia T-222 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibídem. Ibídem. M.P. Hernando Herrera Vergara. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Por ejemplo, en la Sentencia T-720 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Sala Tercera de Revisión consideró que no había lugar a efectuar juicios valorativos sobre la buena o mala fe de la accionante al omitir declarar las enfermedades que padecía, en tanto éstas no tenían el porcentaje suficiente para ocasionar la invalidez de la accionante y las que verdaderamente la invalidaban eran inciertas. Sentencia T-393 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldan. A la misma conclusión ha llegado esta Corporación, en casos similares, en los cuales el accionante recibe una pensión u otro ingreso que desvirtúa una posible afectación del derecho al mínimo vital y en los que además no se prueba siquiera sumariamente que dicho derecho pueda llegar a verse afectado. Entre otras se pueden consultar las sentencias T-086 de 2012, T-328A de 2012 y T-768 de 2013. Al respecto, se destaca que la nulidad relativa del contrato de seguro como sanción por la reticencia se contempla en el artículo 1058 del Código de Comercio. La norma en cita dispone que: “Aunque el asegurador prescinda del examen médico, el asegurado no podrá considerarse exento de las obligaciones a que se refiere el artículo 1058 [obligación de veracidad en la declaración del tomador sobre el estado del riesgo], ni de las sanciones a que su infracción de lugar”. Subrayado por fuera del texto original. A folios 52 y 53 del cuaderno de revisión, se encuentran extractos de la historia clínica del señor Restrepo Robles que dan cuenta de esa situación. El cuestionario se encuentra taxativamente enunciado en el acápite 1.4. de los antecedentes. Deficiencia por pérdida de fuerza muscular (19%), deficiencia global o de esófago (37.5%) y deficiencia por patología de piel (7.4%). Precisamente, al estudiar como juez ordinario si existió o no buena fe por parte de un asegurado al realizar la declaración del estado del riesgo, la Corte Suprema de Justicia puso de presente la complejidad de dicho análisis en los siguientes términos: “Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actúo o no de buena fe resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequívoco rompimiento. De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan solo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual –o parte precontractual–, ya que es necesaria, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso.” Sentencia del 2 de agosto de 2001 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, exp. 6146, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. En la Resolución 3317 de 2014, por medio de la cual el Secretario de Educación del Departamento del Cesar reconoce la pensión de invalidez del accionante, se señalan los salarios por él devengados en los últimos años, incluyendo el valor para el año 2011, momento en el cual adquirió el crédito. “(…) Son deberes de la persona y del ciudadano:

2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; (…)” “Artículo

1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” Énfasis por fuera del texto original. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-237 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-246 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. Al respecto, entre otras, se pueden consultar las Sentencias T-520 de 2003, T-419 de 2004, T-212 de 2005, T-676 de 2005 y T-312 de 2010. El mínimo vital cualitativo, en términos de la jurisprudencia de la Corte, se relaciona con la posibilidad de asegurar un nivel de vida razonablemente cercano al que la persona o familia tenía con anterioridad al acaecimiento de una contingencia, como la vejez o la invalidez. Sobre este punto se puede consultar la sentencia T-1096 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Hoy Superintendencia Financiera. Una decisión similar fue adoptada en la Sentencia T-328A de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo, en la que tras considerar que pese a que la acción de tutela resultaba improcedente para resolver la controversia contractual surgida con ocasión del contrato de seguro, era necesario precaver la violación del derecho al mínimo vital del accionante a través de la realización de una renegociación o reestructuración de crédito que se pretendía amparar con el seguro. La figura del defensor del consumidor financiero se encuentra en la Ley 1328 de 2009, artículo 13, como una institución autónoma orientada a la protección especial de los consumidores financieros. La Sala Tercera de Revisión confirma la providencia del 15 de diciembre de 2014, en la cual se declaró la improcedencia del amparo.