SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-562 13DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL Y DE GENERO-En caso de menores de edad, exige estudios especializados por parte de expertos que frente al caso del accionante, consideren que el acto de portar uniforme de niñas constituya el camino indicado para reafirmar su identidad sexual (Salvamento de voto)DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-No vulneración de comunidad educativa a estudiante transexual que decidió portar uniforme de niñas (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T-3.867.025Acción de tutela instaurada por Luz Elena Vásquez Yépez contra Institución Educativa INEM José Félix Restrepo.Magistrado Ponente:MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Con el respeto que siempre profeso por las decisiones de esta Corte, me permito disentir de la decisión que fue tomada por la mayoría en el presente asunto, por las razones que paso a exponer:
1. Comienzo por precisar que, de conformidad con la Ley 115 de 1994, artículo 87, se define al manual de convivencia como el documento en el que se reglamentan los derechos y obligaciones de los estudiantes, que es aceptado por los padres o tutores y educandos al momento de firmar la matrícula.El manual de convivencia de la entidad educativa accionada se define como un “pacto social” en el que mediante un proceso racional, dialógico, y consciente, los deberes se aceptan como imperativos exigibles, independiente de los objetivos de cada quien en el camino de su autorealización.Dentro de las pautas de presentación personal que deben regularse en el Manual de Convivencia, el Colegio accionado distingue como objetivos del uso del uniforme: 1) el sentido de pertenencia con la Institución, 2) convertirse en carta de presentación e identificación de la institución, 3) ser un alivio económico para los padres y 4) propender hacía la igualdad y evitar así la competencia por marcas y moda en el estilo de vestir, objetivos que no se evidencian discriminatorios, ni irrespetuosos de la diversidad sexual.Examinada la actuación de la entidad educativa y las pruebas que obran en el expediente de tutela se puede concluir que no existió una actitud de rechazo por parte de las directivas del Colegio al aceptar la identidad sexual de “Kim” y su autonomía en el proceso de sentirse y actuar como una mujer. Fue admitido bajo la condición de homosexual, lo que, desde un principio, puso de presente su acudiente; nunca existió reproche o direccionamiento para que adopte una conducta acorde con un género determinado, en este caso, masculino y la exigencia del colegio se limitó al uso de la prenda de vestir conforme el manual de convivencia.2. Expertos en el tema consideran que los elementos biológicos y psicológicos del ser humano constitutivos del sexo no son estables, por lo que debe descartarse según calificadas opiniones una concepción estática o inmutable de la sexualidad. El ser humano, a diferencia de las cosas, no es algo acabado compacto, finalizado. La vida humana es un constante e interrumpido quehacer entre la concepción y la muerte, en consecuencia, considerar el género como un elemento inmutable de la persona carece de validez.En consideración a la precedente reflexión y teniendo en cuenta que “Kim” es menor de edad, no basta con una elocuente reafirmación de su identidad para considerar que su actitud es la más adecuada en el proceso de convertirse en transexual. En atención a lo señalado por la psicorientadora del Grado 9º, se advierte que solo hasta el año 2012 “Kim” decidió presentarse vestido de mujer y en su oportunidad se dialogó acerca de su identidad sexual, se indicó que siendo un adolescente no tiene la capacidad de asumir con madurez los cambios físicos en cuanto a su identidad de transgénero, lo cual exigió el acompañamiento del acudiente y fue recibido por la institución respetando su identidad dentro de los límites del manual de convivencia. Considera además que puede experimentar rechazo o burla por parte de los alumnos de grado sexto, quienes no están preparados para respetar su condición. A mi juicio, las directrices establecidas por la Institución Educativa INEM José Félix Restrepo frente al caso de “Kim” son respetuosas de su identidad, su preocupación frente al acto de portar el uniforme de niñas no solo se refiere al hecho de exigir una norma del manual de convivencia, sino que se traduce en la preocupación por que “Kim” pueda asumir su identidad sexual acorde con su proceso de formación, brindarle acompañamiento junto con su acudiente y ofrecerle un espacio propicio dentro de la comunidad educativa. La identidad de sexual de un individuo, más que definir una orientación erótica o preferencia, conlleva el hecho de identificarse con un determinado género. “Kim”, enfrenta un proceso de autodefinirse, lo que requiere de un acompañamiento psicológico. No se allega ningún concepto especializado que le permita concluir a la Sala que el uso del uniforme de niñas constituya un acto reafirmativo de su identidad, sin olvidar que se encuentra dentro de una comunidad educativa, cuyo rechazo o aceptación puede ser vital en el proceso de afianzar su identidad sexual. Si bien hasta el momento los estudiantes y docentes han sido respetuosos de su identidad, el único concepto idóneo y calificado expresado por la psicorientadora del Colegio, muestra preocupación por el uso del uniforme de damas en cuanto puede generar rechazo, “bullying”, de parte de menores de edad que todavía se encuentran, al igual que “Kim”, en un proceso de formación y que requieren de preparación para aceptar y respetar la diversidad sexual. A mi juicio, el hecho de que se trate de menores de edad exige al menos estudios especializados de parte de expertos o personas autorizadas que frente al caso de “Kim” y conforme su entorno social, educativo y familiar, consideren que el acto de portar el uniforme de niñas constituya el camino indicado para reafirmar su identidad sexual. La comunidad educativa conformada por estudiantes, directivos y docentes fue permisiva y respetuosa de la identidad sexual de la accionante. No cuestionó su comportamiento, o el uso de extensiones, accesorios, uñas y demás rasgos femeninos, que representan y definen su identidad sexual, así como permiten el libre desarrollo de su personalidad, lo que evidencia aceptación de su personalidad e identidad hasta ahora expresados y el seguimiento de un proceso gradual que ha realizado el establecimiento educativo atendiendo a la nueva condición de transexual que manifiesta. Considero que existen elementos de juicio suficientes que indican que no existe una vulneración del derecho del libre desarrollo de la personalidad de “Kim”. La comunidad educativa debe encontrar los espacios que permitan el dialogo y la reflexión, en los cuales se fomenten valores como la tolerancia y el respeto. La institución educativa en el caso objeto de estudio muestra preocupación por morigerar la conducta del accionante no solo motivada por lo dispuesto en el manual de convivencia, su actuación se enmarca, a mi juicio, dentro de criterios razonables y proporcionados como es el de acoplar la autorrealización de “Kim”, a la comunidad educativa, dentro de valores y derechos como la autonomía, el respeto, la igualdad y la convivencia, de parte de los alumnos y directivos, lo que debe observar un acompañamiento idóneo y calificado, que exige de procesos escalonados y progresivos y que además requiere de concertación dentro de la Institución. Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- El nombre real de Kim es Bryham Zuluaga Ríos, pero en consideración a que se autodetermina como persona trans, en toda la providencia cuando se quiere hacer referencia a Bryham se mencionará el nombre de Kim. Demanda presentada el 01 de febrero de 2013. En adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa. Todos los hechos planteados en este título son manifestaciones de la señora Luz Elena Velásquez Yépez. En el folio 10 esta copia del comprobante del documento en trámite, allí se indica que nació el 19 de agosto de 1995. ARTÍCULO
42. OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS. Para cumplir con su misión las instituciones educativas tendrán entre otras las siguientes obligaciones:
1. Facilitar el acceso de los niños, niñas y adolescentes al sistema educativo y garantizar su permanencia.
2. Brindar una educación pertinente y de calidad.
3. Respetar en toda circunstancia la dignidad de los miembros de la comunidad educativa.
4. Facilitar la participación de los estudiantes en la gestión académica del centro educativo.
5. Abrir espacios de comunicación con los padres de familia para el seguimiento del proceso educativo y propiciar la democracia en las relaciones dentro de la comunidad educativa.
6. Organizar programas de nivelación de los niños y niñas que presenten dificultades de aprendizaje o estén retrasados en el ciclo escolar y establecer programas de orientación psicopedagógica y psicológica.
7. Respetar, permitir y fomentar la expresión y el conocimiento de las diversas culturas nacionales y extranjeras y organizar actividades culturales extracurriculares con la comunidad educativa para tal fin.
8. Estimular las manifestaciones e inclinaciones culturales de los niños, niñas y adolescentes, y promover su producción artística, científica y tecnológica.
9. Garantizar la utilización de los medios tecnológicos de acceso y difusión de la cultura y dotar al establecimiento de una biblioteca adecuada.
10. Organizar actividades conducentes al conocimiento, respeto y conservación del patrimonio ambiental, cultural, arquitectónico y arqueológico nacional.
11. Fomentar el estudio de idiomas nacionales y extranjeros y de lenguajes especiales.
12. Evitar cualquier conducta discriminatoria por razones de sexo, etnia, credo, condición socio-económica o cualquier otra que afecte el ejercicio de sus derechos. ARTÍCULO
43. OBLIGACIÓN ÉTICA FUNDAMENTAL DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS. Las instituciones de educación primaria y secundaria, públicas y privadas, tendrán la obligación fundamental de garantizar a los niños, niñas y adolescentes el pleno respeto a su dignidad, vida, integridad física y moral dentro de la convivencia escolar. Para tal efecto, deberán:1. Formar a los niños, niñas y adolescentes en el respeto por los valores fundamentales de la dignidad humana, los Derechos Humanos, la aceptación, la tolerancia hacia las diferencias entre personas. Para ello deberán inculcar un trato respetuoso y considerado hacia los demás, especialmente hacia quienes presentan discapacidades, especial vulnerabilidad o capacidades sobresalientes.
2. Proteger eficazmente a los niños, niñas y adolescentes contra toda forma de maltrato, agresión física o sicológica, humillación, discriminación o burla de parte de los demás compañeros y de los profesores.
3. Establecer en sus reglamentos los mecanismos adecuados de carácter disuasivo, correctivo y reeducativo para impedir la agresión física o psicológica, los comportamientos de burla, desprecio y humillación hacia niños y adolescentes con dificultades en el aprendizaje, en el lenguaje o hacia niños y adolescentes con capacidades sobresalientes o especiales. ARTÍCULO
44. OBLIGACIONES COMPLEMENTARIAS DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS. Los directivos y docentes de los establecimientos académicos y la comunidad educativa en general pondrán en marcha mecanismos para:1. Comprobar la inscripción del registro civil de nacimiento.
2. Establecer la detección oportuna y el apoyo y la orientación en casos de malnutrición, maltrato, abandono, abuso sexual, violencia intrafamiliar, y explotación económica y laboral, las formas contemporáneas de servidumbre y esclavitud, incluidas las peores formas de trabajo infantil.
3. Comprobar la afiliación de los estudiantes a un régimen de salud.4. Garantizar a los niños, niñas y adolescentes el pleno respeto a su dignidad, vida, integridad física y moral dentro de la convivencia escolar.
5. Proteger eficazmente a los niños, niñas y adolescentes contra toda forma de maltrato, agresión física o psicológica, humillación, discriminación o burla de parte de los demás compañeros o profesores.
6. Establecer en sus reglamentos los mecanismos adecuados de carácter disuasivo, correctivo y reeducativo para impedir la agresión física o psicológica, los comportamientos de burla, desprecio y humillación hacia los niños, niñas y adolescentes con dificultades de aprendizaje, en el lenguaje o hacia niños o adolescentes con capacidades sobresalientes o especiales.
7. Prevenir el tráfico y consumo de todo tipo de sustancias psicoactivas que producen dependencia dentro de las instalaciones educativas y solicitar a las autoridades competentes acciones efectivas contra el tráfico, venta y consumo alrededor de las instalaciones educativas.
8. Coordinar los apoyos pedagógicos, terapéuticos y tecnológicos necesarios para el acceso y la integración educativa del niño, niña o adolescente con discapacidad.
9. Reportar a las autoridades competentes, las situaciones de abuso, maltrato o peores formas de trabajo infantil detectadas en niños, niñas y adolescentes.
10. Orientar a la comunidad educativa para la formación en la salud sexual y reproductiva y la vida en pareja. En Auto del veinticuatro (24) de abril de 2013 de la Sala de Selección de tutela No. 4 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto. Constitución Política, artículo
86. Sentencia T-844 de 2011. Sentencia T-995 de 2008. Sentencia T-197 de 2011. Sentencia T-124 de 1998. Sentencia T-532 de 1992. Sentencia T-542 de 1992. Sentencia C-507 de 1999. Sentencia T-429 de 1994. Sentencia T-124 de 1998. Sentencia T-532 de 1992. Ver en este sentido las sentencias T-324 de 1994; ratificado en la T- 787 de 2006. Lo anterior, por cuanto, de una parte, el artículo 44 superior reconoce que la educación es un derecho fundamental de todos los niños, y conforme al artículo 1° de la Convención sobre los derechos del niño - ratificada por Colombia por medio de la Ley 12 de 1991- la niñez se extiende hasta los 18 años, y de otra porque según el principio de interpretación pro infans –contenido también en el artículo 44-, debe optarse por la interpretación de las disposiciones que menos perjudique el derecho a la educación de los niños. Título II, Capitulo 2 de la Constitución Política de Colombia. “Derechos Sociales Económicos y Políticos” En el Inciso 5 del Artículo 67 (…)garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo (…) Con respecto a la Disponibilidad o La asequibilidad del servicio, la sentencia T-1259 de 2008 la explicó cómo “(…) la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas para ponerlas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso a este sistema, lo que implica, entre otras cosas, el deber de abstenerse de impedir a los particulares fundar colegios, escuelas o cualquier tipo de centro educativo y la necesidad de asegurar la inversión en infraestructura para la prestación de este servicio(…) ” Pacto Internacional de Derechos Humanos. (en adelante PIDESC). Artículo 13 “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; (…)” En el mismo sentido, los artículos 41 y 42 del Código de Infancia y Adolescencia, contemplan las obligaciones del Estado y de las Instituciones Educativas frente al derecho a la educación de los menores. Entre estas, se señala en los numerales 1 y 2 del Artículo 42 las siguientes: “Facilitar el acceso de los niños, niñas y adolescentes al sistema educativo y garantizar su permanencia y brindar una educación pertinente y de calidad. Sentencia T-290 de 1996. Sentencias T- 433 de 1997 y T-433 de 1997. Sentencia T-101 de 1998. Ídem. Sentencia T-062 de 2011. Véanse por ejemplo las sentencias T-043, 225, 366, 393, 459, 633, 636 y 667 de 1997, y T-101 y 124 de 1998. Sentencia T-124 de 1998. Sentencia T-067 de 1998. En las sentencias SU-641 y SU-642 de 1998 esta Corporación unificó las reglas sobre la inaplicación de reglamentos estudiantiles y el libre desarrollo de la personalidad. La heterosexualidad hace referencia a la capacidad de una persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo y a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. La homosexualidad hace referencia a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un mismo género y a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. Es preferible la utilización del término lesbiana para referirse a la homosexualidad femenina y gay o gai para referirse a la homosexualidad masculina o femenina. La bisexualidad hace referencia a la capacidad de una persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, y de su mismo género, así como a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. Ver http: www.oas.org es cidh lgtbi mandato precisiones.asp Ver http: www.oas.org es cidh lgtbi mandato precisiones.asp Sentencia SU-337
99. Señalado en el Decreto 1860 de 1994, artículo 17, inciso 3º “Pautas de presentación personal que preserven a los alumnos de la discriminación por razones de apariencia.”. http: inemjose.edu.co colegio attachments article 47 2123_Manual%20de%20Convivencia%202014.pdf Declaraciones de directivos y docentes Perlingieri Note indtroductive en D’addino -Perlingieri Stanzione. “Probelmi Giurice del Transesualismo. Derecho a la identidad Personal Fernández Sessarego. Editorial Astrea 1992