Salvamento de voto a la Sentencia No. T-561 93PRINCIPIO DE RACIONALIDAD (Salvamento de voto)La racionalidad constitucional constituye una garantía de los derechos fundamentales y debe ser respetada incluso en aquellos casos en los cuales la aplicación del derecho constituye un inconveniente coyuntural. Pasar por encima de los procedimientos jurídicos, para lograr un hipotético beneficio social posterior, es ajeno a todo principio y valor constitucional y, por lo tanto, debe ser rechazado por la Corte Constitucional.PRESUNCION DE INOCENCIA-Excepciones (Salvamento de voto)Así se trate de miembros pertenecientes a la guerrilla y que exista una extendida convicción ciudadana sobre su culpabilidad, corroborada incluso por declaraciones del mismo acusado, no significa que deba establecerse una excepción al principio de la presunción de inocencia. Si este principio tuviese excepciones relacionadas con el tipo de delitos, o con las circunstancias en las que se cometen, simplemente quedaría desvirtuado y dejaría de tener valor como principio y la garantía. PROPAGANDA CONTRA ORGANIZACIONES CRIMINALES (Salvamento de voto)El Estado no puede patrocinar campañas publicitarias que desconozcan los derechos, principios y valores que precisamente lo distinguen de las organizaciones que combate. La legitimidad del Estado no sólo proviene de su capacidad para capturar a los presuntos delincuentes, sino también de su capacidad para juzgarlos y condenarlos dentro de los cauces del procedimiento legal y con el respeto de todas las garantías jurídico penales. Sólo con esta combinación de fuerza y derecho, el monopolio de la violencia en cabeza del Estado aparece como algo necesario y, además, como algo legítimo.DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PROCESADO-Vulneración PROPAGANDA MILITAR (Salvamento de voto)La denominación y la exposición gráfica del peticionario como un delincuente en la propaganda militar - sin haber sido condenado mediante sentencia judicial - constituye una acción violatoria de los derechos fundamentales de la persona capturada que es sujeto de investigación penal. La persona procesada por una presunta infracción de la ley penal no puede ser tratada o presentada a la opinión pública como un "delincuente", calificación negativa y estigmatizante que sólo puede ser consecuencia de la declaratoria de culpabilidad pronunciada por la autoridad judicial al término de un proceso penal con el lleno de las garantías constitucionales. La circunstancia de que las publicaciones donde se tilda de delincuente al peticionario sean desarrollo de una campaña publicitaria puesta en marcha por las Fuerzas Militares para luchar contra las organizaciones delictivas del narcotráfico y la guerrilla y no hayan sido ordenadas por el juez penal que adelanta el proceso respectivo, no evita la vulneración del derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia. Ref. : Expediente T-20.044 Actor: HUMBERTO JAVIER CALLEJAS RUA Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJIACon el debido respeto, presento a continuación los motivos que me llevan a separarme de la decisión mayoritaria. Considero que la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, Sala Civil, debió confirmarse en el sentido de conceder la tutela de los derechos fundamentales al sindicado HUMBERTO JAVIER CALLEJAS RUA y, en consecuencia, ordenar la exclusión del peticionario de los avisos o afiches publicitarios cuestionados, por presentarse en su caso una clara vulneración de sus derechos fundamentales. En cuanto a los particulares demandados, El Tiempo y El Espectador, la tutela era claramente improcedente por no haberse solicitado previamente la rectificación y por ser ambos diarios ajenos al origen de la información. Las siguientes son las razones de mi disentimiento:Cuestión jurídica planteada1. Humberto Javier Callejas Rúa, quien se encuentra actualmente detenido, acusa al Ejercito Nacional, entre otros, de violar sus derechos fundamentales a la vida, al buen trato, a la igualdad, a la personalidad jurídica, al habeas data, a la honra, a la tranquilidad, al debido proceso - en especial a la presunción de inocencia - y la prohibición de trata de seres humanos, como consecuencia de la inclusión de su nombre e imagen en avisos publicitarios elaborados por las Fuerzas Militares y difundidos por los medios de comunicación, en los que se le denomina y exhibe como un DELINCUENTE junto a catorce personas más, algunas de ellas capturadas y otras muertas.
2. La mayoría de la Sala considera que los volantes o avisos antes descritos son un medio legítimo de ejercicio de la fuerza o poder coercitivo del Estado, condición necesaria para mantener la paz y para proteger los derechos fundamentales de las personas. La Sala subraya el hecho de que las organizaciones criminales - narcotráfico y guerrilla - desconocen el significado del Estado y del orden jurídico vigente y, en consecuencia, se considera deber de este último la eliminación de aquéllas. Afirma la mayoría que la Constitución no priva al Estado de la posibilidad de cumplir el fin de alcanzar la paz y autoriza la utilización de propaganda, como arma de todo conflicto bélico, para enfrentar a las organizaciones delictivas, contra las que no es posible adelantar la lucha "por los métodos que ordinariamente son suficientes frente a los delincuentes ocasionales". En contraste, sostiene el fallo, el particular que use la fuerza en contra del derecho no debe ser tolerado por el Estado, "es un delincuente y como tal debe ser tratado". A su juicio la propaganda o publicidad elaborada por las Fuerzas Militares y distribuida por el Estado y los medios de comunicación privados, persigue reprimir los actos delictivos del delincuente, sin que le sea posible a éste "alegar que el Estado le viola sus derechos solamente porque no le permite desconocer los ajenos". Según el criterio de los magistrados que conforman la mayoría, mediante la actuación acusada las autoridades de la República obran conforme a derecho en cumplimiento de una norma del ordenamiento jurídico, y no sería correcto afirmar que con las campañas publicitarias se originen riesgos para el delincuente - quien por sí mismo se expone al colocarse al margen de la ley -, se desconozca su buen nombre - que es producto de sus propias acciones -, se le declare judicialmente culpable - lo que acontece al término de un juicio justo (CP art. 29) -, o se haga apología del delito o de la guerra cuando se trata simplemente de "actos de legítima defensa del orden social, que el Estado está obligado a ejecutar".Legitimidad del poder coercitivo del Estado
3. No basta para que el poder coercitivo del Estado sea legítimo que éste sea depositario exclusivo de la fuerza. Tampoco que la coerción sea necesaria para el mantenimiento de la paz y la protección de los derechos fundamentales de las personas en general cuando el cumplimiento social de las normas no sea espontáneo. La legitimidad del ejercicio del poder colectivo del Estado no radica en quién ostente la fuerza ni en lo indispensable que ésta resulte para alcanzar determinados fines, sino en el respeto de los derechos, principios y valores fundamentales constitucionales. La legitimidad de un régimen es directamente proporcional a la protección que las autoridades le brinden a los derechos fundamentales. A diferencia del Estado totalitario, el Estado de derecho es sinónimo de compromiso ineludible e inaplazable con los derechos inalienables de la persona. El presunto infractor de la ley penal o sindicado de un delito, por el sólo hecho de la acusación o el procesamiento, no pierde automáticamente los derechos reconocidos a toda persona en la Constitución. Para no rebajarse a la condición de quienes infringen la ley, el Estado debe rodear de garantías al sindicado. La necesidad de instrumentos excepcionales para luchar contra organizaciones criminales o la eficacia de ciertos métodos no constituyen el único factor relevante para evaluar su constitucionalidad. Si de alguna forma es posible caracterizar el derecho penal moderno es en cuanto que abolió medios de prueba tan eficaces como la tortura, que si bien eran de importancia indiscutible en épocas remotas - procesos eclesiásticos y seculares de brujería - hoy en día repugnan al compromiso político e ideológico de los Estados con los derechos humanos de la persona.4. La sentencia mayoritaria iguala la adecuación de los medios estatales de lucha a su conformidad con el derecho. Basta a la mayoría demostrar la importancia y la utilidad de la propaganda estatal en la lucha contra las organizaciones criminales, a la que denomina "arma para todo conflicto bélico", para concluir que la Constitución no podría despojar al Estado y a la sociedad de un medio de defensa de esas características. La mayoría olvida que su compromiso, más que con la eficacia del poder coercitivo del Estado, es con la defensa de los derechos fundamentales frente a los actos u omisiones de las autoridades que los vulneren o amenacen (CP art. 86). Un análisis atento de los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela tendría que haber llevado a la Sala a plantearse y resolver la pregunta de si es violatorio de los derechos fundamentales de una persona capturada y no juzgada el hecho de denominarlo y exhibirlo como delincuente en anuncios o avisos publicitarios que tienen como finalidad promover el apoyo de la comunidad en la lucha contra las organizaciones criminales y crear confianza en la población acerca de la efectividad de las autoridades en esta lucha. No obstante, la mayoría elude la cuestión principal y se ocupa de justificar la actuación del Estado mediante juicios políticos y de valor carentes de sustento constitucional, además de emplear para ello un lenguaje más propio de la controversia política que del examen de constitucionalidad de los actos de la autoridad pública acusada de violar los derechos fundamentales.Normalidad y anormalidad
5. Según la sentencia, "la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, son posibles en la medida en que el Estado, único depositario de la fuerza, cumpla su deber de mantener la paz". Una vez establecido este supuesto teórico, se califica "la situación nacional" como una realidad de "guerra contra el Estado y la sociedad civil declarada por grupos armados". Formulada esta afirmación se extrae la conclusión de que la lucha contra las organizaciones delictivas no puede adelantarse por los métodos que ordinariamente son suficientes frente a los delincuentes ocasionales.6. La primera objeción que cabe hacer a lo sostenido por la mayoría es que la situación de guerra es utilizada para crear una especie de estado de anormalidad dentro de la normalidad, lo que jurídicamente no está previsto. Se trata de una argumentación que no tiene en cuenta las categorías jurídicas diseñadas por el Constituyente para distinguir entre tiempos de normalidad y estados de excepción. No obstante el hecho de encontrarnos en una situación de normalidad constitucional, la sentencia parte del supuesto de una situación de "guerra", término que la Constitución sólo utiliza para referirse al conflicto bélico entre naciones. De esta forma, la Sala diluye un juicio normativo sobre las condiciones objetivas que habilitarían al Presidente de la República para declarar la guerra en un juicio empírico sobre la realidad nacional, justificando de esta forma la utilización de "métodos" excepcionales para enfrentar a las organizaciones delictivas.
7. Al desconocer las diferencias constitucionales entre normalidad, estado de conmoción interna y guerra internacional, la sentencia supone que el carácter excepcional de los procedimientos jurídicos depende de la apreciación de la gravedad del caso concreto por parte del órgano estatal involucrado en el problema de orden público y no de la previa declaratoria del estado de conmoción. Se llega por esta vía a la peligrosa situación, propia de los estados pre-constitucionales, en la cual el derecho pierde su alcance objetivo y pasa a depender de su conveniencia. Lo mismo sucedía con las doctrinas iusnaturalistas que respaldaban el absolutismo. Las normas, según estas teorías, pierden su calidad de reglas jurídicas cuando poseen contenidos injustos. De esta manera, el derecho queda sometido a una instancia superior que determina su carácter normativo con base en el catálogo axiológico del gobernante. Bien sea por razones de conveniencia o por razones de justicia, la idea de condicionar los procedimientos propios para la declaratoria, extensión o levantamiento de los estados de excepción a las necesidades del caso particular, es algo propio de un razonamiento extraño por completo al derecho constitucional.Del hecho de que en determinadas circunstancias resulte más favorable para la sociedad el empleo de un procedimiento excepcional no previsto por el derecho, no permite arribar a la conclusión de que, en ese caso concreto, es legítimo pasar por alto los procedimientos establecidos. Esto llevaría a convertir el derecho en una variable dependiente del ejercicio del poder. Las normas serían aplicadas sólo en la medida en que pudieran contribuir a los fines que el gobernante en su albedrío dispusiera.
8. Es cierto que la finalidad del Estado se encuentra en la protección de los derechos fundamentales de las personas, como la sentencia lo enuncia. Sin embargo esta afirmación general, no puede olvidar toda una tradición constitucional que ha logrado que dicha protección sea posible a partir del respeto de ciertos procedimientos. El caso de los estados de excepción es un buen ejemplo de ello. La declaratoria de la anormalidad depende de un proceso reglado. Por eso es constitucional. Esta exigencia tiene explicación en la idea de que la discrecionalidad absoluta para utilizar los mecanismos excepcionales del poder, pone más en peligro los derechos fundamentales de las personas que la limitación de la voluntad gubernamental en materia de orden público. Dicho en otros términos: el constitucionalismo hace suya la verdad histórica, según la cual, es preferible afrontar los perjuicios derivados de una limitación del ejercicio del poder, que los perjuicios derivados de su ejercicio indiscriminado. De aquí la idea liberal que se enuncia en el postulado: "el derecho debe ser obedecido puntualmente y criticado libremente".
9. La racionalidad constitucional constituye una garantía de los derechos fundamentales y debe ser respetada incluso en aquellos casos en los cuales la aplicación del derecho constituye un inconveniente coyuntural. Pasar por encima de los procedimientos jurídicos, para lograr un hipotético beneficio social posterior, es ajeno a todo principio y valor constitucional y, por lo tanto, debe ser rechazado por la Corte Constitucional. El manejo del lenguaje
10. El lenguaje no es un instrumento neutral que sirve para comunicar una realidad independiente de los sujetos. La lengua es una "caja de herramientas" con la cual se construye la realidad que percibimos. Buena parte de la filosofía contemporánea advierte que las palabras no sólo sirven para decir lo que es. Con ellas también se hace, se hace-hacer, se hace-pensar, se hace-creer, se hace-soñar. Una misma expresión puede estar asignada a varios objetos en diferentes "juegos de lenguaje". El sentido de las palabras está ligado a su uso, a su "modo de empleo". En el espacio abierto por esta polisemia, por esta apertura de sentido, las palabras sirven para construir el mundo que vemos, que queremos, que odiamos. Las palabras son el motor de la articulación social. Los lazos sociales se tejen con el hilo del lenguaje y, en consecuencia, el uso del lenguaje está vinculado estrechamente con el ejercicio del poder.
11. La campaña del Ejército Nacional en cuestión, no se reduce a la transmisión de una información sobre detenidos y muertos en combate. Ni siquiera a una campaña publicitaria en beneficio de la institución armada. Ella moldea la realidad para crear una representación en los ciudadanos que sobrepasa los límites permitidos por el derecho. Estos límites son impuestos por el concepto de presunción de inocencia. Así se trate de miembros pertenecientes a la guerrilla y que exista una extendida convicción ciudadana sobre su culpabilidad, corroborada incluso por declaraciones del mismo acusado, no significa que deba establecerse una excepción al principio de la presunción de inocencia. Si este principio tuviese excepciones relacionadas con el tipo de delitos, o con las circunstancias en las que se cometen, simplemente quedaría desvirtuado y dejaría de tener valor como principio y la garantía. La aplicación selectiva del derecho al debido proceso según las personas, los delitos y las circunstancias, termina por subordinar la garantía central de objetividad del estado de derecho a la voluntad de quienes ejercen el poder. De esta forma, lo jurídico se convierte en un elemento dependiente de lo político o de lo militar.12. Las reglas de juego del estado de derecho no permiten la anterior inversión de los órdenes normativo y empírico. Otros sistemas prefieren disponer de una mayor libertad en el ejercicio del poder con la esperanza de que, contando con buenos gobernantes, las soluciones lleguen de manera más rápida y efectiva. Es el eterno dilema entre un gobierno de hombres y un gobierno de leyes, planteado por Aristóteles. El estado de derecho aporta razones éticas y políticas para desvirtuar el tipo de soluciones propuestas por el gobierno de hombres. Con independencia del problema que consiste en saber cual régimen político y jurídico es más conveniente para las soluciones demandadas por una realidad social específica, la verdad es que en Colombia se adoptó un Estado de derecho cuyas normas son de aplicación general e indiscriminada. El poder ejecutivo no puede - y mucho menos la Corte Constitucional - acomodar sus principios y garantías de manera coyuntural y estratégica, de acuerdo con una evaluación de costos y beneficios políticos o militares.
13. En este orden de ideas, el Estado no puede patrocinar campañas publicitarias que desconozcan los derechos, principios y valores que precisamente lo distinguen de las organizaciones que combate. La legitimidad del Estado no sólo proviene de su capacidad para capturar a los presuntos delincuentes, sino también de su capacidad para juzgarlos y condenarlos dentro de los cauces del procedimiento legal y con el respeto de todas las garantías jurídico penales. Sólo con esta combinación de fuerza y derecho, el monopolio de la violencia en cabeza del Estado aparece como algo necesario y, además, como algo legítimo. Vulneración de los derechos fundamentales del procesado14. La denominación y la exposición gráfica del peticionario como un delincuente en la propaganda militar - sin haber sido condenado mediante sentencia judicial - constituye una acción violatoria de los derechos fundamentales de la persona capturada que es sujeto de investigación penal.La persona procesada por una presunta infracción de la ley penal no puede ser tratada o presentada a la opinión pública como un "delincuente", calificación negativa y estigmatizante que sólo puede ser consecuencia de la declaratoria de culpabilidad pronunciada por la autoridad judicial al término de un proceso penal con el lleno de las garantías constitucionales. Para la mayoría es irrelevante jurídicamente que, pese a que el peticionario se halla a órdenes de los jueces y en su contra se adelanta un proceso penal en el que se presume inocente y corresponde al Estado demostrar su culpabilidad, las autoridades presenten al peticionario como un delincuente. La sentencia afirma que "las publicaciones no implican una declaración judicial de culpabilidad", razón por la que no se vulnera el principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 29 de la Carta Política. Esta vacía seudo argumentación no le resta gravedad a la ofensa cometida por el Estado cuando, con independencia de lo que resulte probado en juicio, da un trato de delincuente a una persona procesada pero aún no condenada. De esta forma, la Sala con un simple juego de palabras claudica a su deber de velar por la integridad de la Constitución y desconoce abiertamente la jurisprudencia de la misma Corporación en la cual se precisa el alcance del principio de presunción de inocencia:"La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado de Derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objeto principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficientes de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarla, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones.El proceso es el medio legítimo a través del cual el Estado interviene en la esfera de derechos y libertades del sindicado. La intensidad de la intromisión oficial en la esfera individual como consecuencia de la comisión de un hecho punible es atenuada mediante el otorgamiento de garantías constitucionales al procesado. La presunción de inocencia es una de estas garantías en favor del sindicado y, por tanto, ella constituye un límite objetivo para las autoridades públicas. Esta misma Sala de Revisión sostuvo en relación con la presunción de inocencia: "Todas las personas cuya conducta se investiga tienen a su favor la presunción de inocencia y la de su buena fe, sin que sea necesario que así lo declare una sentencia." La circunstancia de que las publicaciones donde se tilda de delincuente al peticionario sean desarrollo de una campaña publicitaria puesta en marcha por las Fuerzas Militares para luchar contra las organizaciones delictivas del narcotráfico y la guerrilla y no hayan sido ordenadas por el juez penal que adelanta el proceso respectivo, no evita la vulneración del derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia. Todas las autoridades conforman la unidad del Estado. No es posible afirmar que los actos u omisiones de una rama del poder público - en este caso la ejecutiva - son indiferentes para el cumplimiento efectivo de las funciones asignadas a otra. El Estado no puede procesar imparcialmente a un posible infractor de la ley penal y, al mismo tiempo, calificarlo de delincuente, pese a la existencia de serias evidencias que así lo demuestren, pues éstas deberán ser debatidas y confrontadas en juicio antes de poder traducirse en una condena. De no ser así, la imparcialidad del juzgador - que puede ser sensible a la opinión pública - podría retroceder ante la presión de otras instancias estatales que, con sus procedimientos, estarían invadiendo órbitas ajenas y, lo que es más grave, socavando la legitimidad y transparencia de la justicia. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado ---pies de página--- Corte Constitucional. Sentencia C-053 de 1993 M.P: Dr JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Corte Constitucional. Sentencia T-274 de 1993 M.P. Dr. JORGE ARANGO MEJIA.