ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-561 16 ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE PENSION DE INVALIDEZ-Fondo privado tiene legitimación por pasiva en razón a que es un particular que presta un servicio público y no únicamente por la naturaleza jurídica privada que ostenta (Aclaración de voto)Referencia: Expedientes T-5586819 y T-5592044 (acumulados)Acciones de tutela presentadas por Fernando Alonso Méndez Ramírez y Hernán Londoño Rincón contra AFP Porvenir S.A. y Colpensiones.Asunto: Determinación de la fecha de estructuración para reconocimiento de pensión de invalidez. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Decisión de Tutelas, en sesión del 18 de octubre de 2016.Estoy de acuerdo con la decisión de la Sala en la medida en que se demostró la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de los accionantes, en razón a que (i) fueron calificados con una pérdida de capacidad laboral superior al 50% debido a que fueron diagnosticados con enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas; (ii) las cotizaciones realizadas por ellos se hicieron en virtud de su capacidad laboral residual, y (iii) en ambos casos se cumplió con el requisito de haber cotizado 50 semanas contadas a partir de la fecha en que realizaron la última cotización al sistema, pues se tuvo en cuenta como fecha de estructuración de las enfermedades que padecen los demandantes, la última fecha de cotización al sistema general de pensiones.Sin embargo, respecto de la procedencia de la acción de tutela contra particulares, en la ponencia se afirma que Porvenir S.A. tiene legitimación pasiva para actuar debido a que es una entidad privada con personería jurídica, prestadora del servicio público de seguridad social en pensiones y agente del sistema general de pensiones en virtud del artículo 59 de la Ley 100 de 1993. Más adelante, en el proyecto se afirma que esta entidad es demandable por vía de tutela en virtud del artículo 5 del Decreto 2591 de 1991. Adicionalmente, en la ponencia se citan algunos precedentes en los que Porvenir S.A. ha fungido como parte pasiva (i.e. sentencias T-037, T-308 y T-413 de 2016). Al revisar el análisis de procedencia de la acción de tutela en esas sentencias, se advierte que el fundamento de la legitimación pasiva varía pues en un caso es el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, en otro el artículo 42 y en otro ambas normas.En esa medida, considero que esa fluctuación en cuanto al fundamento de la legitimación pasiva es anti técnico y puede inducir a confusiones. Por ello, considero necesario precisar que de acuerdo al Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, la legitimación por pasiva de una entidad privada con personería jurídica, prestadora del servicio público de seguridad social en pensiones y agente del sistema general de pensiones se deriva no solamente de su calidad de particular, sino que además, en virtud del numeral 8 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, surge de su carácter de prestador de un servicio público. En efecto, la eficacia horizontal del derecho fundamental solo es oponible a particulares respecto de los cuales el ciudadano se encuentra en situación de desventaja, pues la igualdad propia de la autonomía de la voluntad privada, se desfigura cuando la relación pasa de ser horizontal para convertirse en vertical.En este orden de ideas, si bien estoy de acuerdo con la decisión de conceder el amparo, con fundamento tanto en el artículo 5° como en el 42 del Decreto 2591 de 1991, considero que Porvenir S.A. tiene legitimación por pasiva en este caso en razón a que es un particular que presta un servicio público y no únicamente por la naturaleza jurídica privada que ostenta. Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- La acción de tutela presentada por el señor Fernando Alonso Méndez Ramírez, radicada bajo el número T-5586819, fue presentada el 26 de noviembre de 2015 según consta en el folio 23 del cuaderno de instancias. Por su parte, la acción de tutela presentada por el señor Hernán Londoño Rincón, radicada bajo el número T-5592044, fue presentada el 30 de noviembre de 2015 según consta en el folio 57 del cuaderno de primera instancia. En el folio 21 del cuaderno de instancias reposa fotocopia de la cédula de ciudadanía. En los folios 14, 15 y 16 del cuaderno de instancias reposa fotocopia de la historia clínica del accionante que prueba los diagnósticos relacionados. Adicionalmente, en el folio 18 del cuaderno de instancias se encuentra el dictamen de pérdida de capacidad laboral, el cual reitera dichos diagnósticos. En los folios 10 al 13 reposa copia de la relación de aportes realizada por Porvenir S.A. Ver folio 20 del cuaderno de instancias. Ver folio 22 del cuaderno de instancias. La sentencia reposa en los folios 69 al 74 del cuaderno de instancias. Ver folios 81 al 91 del cuaderno de instancias. La providencia reposa en los folios 113 al 126 del cuaderno de instancias. En el folio 23 del cuaderno de primera instancia reposa fotocopia de la cédula de ciudadanía. En los folios 24 al 30 del cuaderno de primera instancia reposa fotocopia de la historia clínica del accionante que prueba los diagnósticos relacionados. Adicionalmente, según el dictamen de pérdida de capacidad laboral que reposa en el folio 8 del cuaderno de primera instancia, el motivo de la calificación fue “ceguera de ambos ojos”. Según el dictamen de pérdida de capacidad laboral que reposa en el folio 8 del cuaderno de primera instancia. En los folios 15 y 16 reposa copia de la relación de aportes realizada por Colpensiones. En los folios 11 y 12 del cuaderno de primera instancia reposa resolución GNR 193323 del 29 de mayo de 2014, mediante la cual se resolvió la solicitud pensional del accionante. En los folios 15 y 16 del cuaderno de primera instancia reposa resolución GNR 309234 del 04 de septiembre de 2014, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación. Ver folio 20 del cuaderno de primera instancia. En el folio 21 del cuaderno de primera instancia reposa respuesta sobre inconformidad del dictamen. La sentencia reposa en los folios 64 al 69 del cuaderno de primera instancia. Ver folios 71 al 76 del cuaderno de primera instancia. La providencia reposa en los folios 10 al 23 del cuaderno de primera instancia. Este artículo establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actué en su nombre, es claro que la presente acción es procedente respecto de la legitimación por activa. Ibídem. Ver sentencias T-037 16, T-308 16 y T-413
16. Ver sentencia de unificación SU-339 11, T-463 12 y T-060 16, entre otras. En la sentencia T-296 06 la Corte Constitucional consideró que “En efecto, a pesar que la extinción de la pensión de sobrevivientes operó desde 1963, la ausencia actual de recursos económicos constituye una vulneración vigente del derecho al mínimo vital de la actora. Del mismo modo, las particulares características de la situación que padece la peticionaria hacen que resulte irrazonable exigirle que se someta a los rigores propios de un procedimiento judicial ordinario para obtener el reconocimiento y pago de la prestación a la que cree tener derecho”. En los folios 14, 15 y 16 del cuaderno de instancias reposa fotocopia de la historia clínica del accionante que prueba los diagnósticos relacionados. Adicionalmente, en el folio 18 del cuaderno de instancias se encuentra el dictamen de pérdida de capacidad laboral, el cual reitera dichos diagnósticos. No menciona como está conformado el núcleo familiar. En la sentencia T-414 92 esta Corporación aclaró “que el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela (…)”, de lo contrario “se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente”. Así las cosas, concluyó este Tribunal “que "el otro medio de defensa judicial" a disposición de la persona que reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de tener una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que la protección sea inmediata”. De esta manera, la idoneidad del medio judicial puede determinarse, según la Corte lo ha indicado, examinando el objeto de la opción judicial alternativa y el resultado previsible de acudir a ese otro medio de defensa judicial. Ver también la Sentencia T-580
06. Ver sentencia T-308
16. Ver sentencias T-163 11, T-427 12, T-789 14, T-408 15, T-512 15, T-717 15, T-153 16 y T-308 16, entre muchas otras. En los folios 14, 15 y 16 del cuaderno de instancias reposa fotocopia de la historia clínica del accionante que prueba los diagnósticos relacionados. Adicionalmente, en el folio 18 del cuaderno de instancias se encuentra el dictamen de pérdida de capacidad laboral, el cual reitera dichos diagnósticos. En los folios 24 al 30 del cuaderno de primera instancia reposa fotocopia de la historia clínica del accionante que prueba los diagnósticos relacionados. Adicionalmente, según el dictamen de pérdida de capacidad laboral que reposa en el folio 8 del cuaderno de primera instancia, el motivo de la calificación fue “ceguera de ambos ojos”. Sentencia T-323 11, reiterada en la T-348
15. Ver sentencia T-520
15. En el folio 22 del cuaderno de instancias (T-5586819) reposa de declaración juramentada ante la Notaría Primera de Guadalajara de Buga, en la cual el accionante manifestó que no recibía ningún ingreso y que sus gastos mensuales eran de aproximadamente $600.000 correspondientes al pago de arriendo, alimentación, trasportes, copagos de exámenes, citas médicas y fórmulas médicas. Por su parte, en los folios 71 al 76 del cuaderno de primera instancia (T-5592044) reposa la impugnación presentada por el accionante en la cual manifiesta que al no poder trabajar, implica no contar con un salario para sobrevivir. Condición declara exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009. Si bien el artículo 6º del Decreto 1507 de 2014 derogó el Decreto 917 de 1999, la Sala tendrá en cuenta lo establecido en el Decreto 917 de 1999 por ser el que regía a la fecha de emitidos los dictámenes analizados en este fallo. La norma establece: “Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez.” El concepto de pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva corresponde con lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha entendido que una persona es inválida “… desde el día en que le sea imposible procurarse los medios económicos de subsistencia.” Pronunciamiento citado en la sentencia T-561 10 “Casación de 17 de agosto de 1954, citada en Código Sustantivo del Trabajo, Jorge Ortega Torres, editorial Temis, 1956”. Ver sentencias T-163 11, T-427 12, T-789 14, T-408 15, T-512 15, T-717 15, T-153 16, entre muchas otras. Ver sentencia T-043
14. El cual busca garantizar el acceso al derecho a la seguridad social de quienes sufren alguna limitación física. Que ordena atender de manera prevalente a la población más vulnerable. Cuyo fin es el de asegurar que todas las contingencias que puedan afectar las condiciones de vida de una persona, en aspectos tales como la salud, la integridad física y la capacidad económica, estén cubiertas por el sistema de seguridad social. Ver sentencia T-040
15. Sentencia T-943
14. Considerando que esta no es la situación fáctica objeto de este pronunciamiento, no se hará un análisis profundo sobre este supuesto. Ver sentencias T-968 14, T-713 14 y T-093 16, entre otras. El artículo 3º del Decreto 917 de 1999, establece que la fecha de estructuración de la invalidez debe corresponder al momento de la pérdida de la capacidad laboral de manera permanente y definitiva. Por lo tanto, la fecha de estructuración, debe tener en cuenta los aspectos funcionales, biológicos, psíquicos y sociales del ser humano, pues la finalidad es determinar el momento en que una persona no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral por la disminución de sus capacidades físicas e intelectuales. Ver sentencias Ver sentencias T-163 11, T-043 14 y T-549 14, entre otras. Ver sentencias T-699A 07, T-561 10 y T-962 11, entre otras. En la sentencia T-153 16 la Sala Primera explicó estos conceptos así: “toda decisión o actuación de las autoridades o entidades ha de fundarse en criterios de racionalidad y razonabilidad. El primero exige que la decisión o actuación se fundamente en posiciones susceptibles de ser constatadas o controvertidas de manera lógica y empírica. Las razones en las que se funde la administración han de responder, al menos, a una lógica instrumental, en la cual se justifique las acciones adoptadas como medios para alcanzar los fines socialmente propuestos. En tal medida, las decisiones de carácter legal, judicial o ejecutivo que sean irracionales, esto es, que racionalmente no conduzcan al fin que se dice estar buscando, se entiende que son contrarias al orden constitucional vigente. Por lo menos, en lo que a derechos fundamentales se refiere, no es posible aceptar una restricción a un derecho con miras a proteger un fin legítimo, si el medio elegido para ello no es adecuado para alcanzar el fin que justifica la limitación del derecho. En tal caso, sería irracional limitar la garantía constitucional. De forma similar, tampoco son racionales decisiones absurdas, ilógicas o contradictorias. El segundo criterio requiere que las decisiones de las autoridades encuentren justificaciones no solamente racionales, desde un punto de vista lógico o técnico, sino también desde lo ético, desde los valores. Es decir, no solamente se ha de justificar la decisión a la luz de una razón instrumental, sino también a la luz de una razón práctica. Los funcionarios no pueden, arbitrariamente, sacrificar valores constitucionales que sean significativos e importantes, por proteger con mayor empeño otros de menor valía. Así, por ejemplo, no es razonable que por el cumplimiento de formalidades procesales o administrativas se deje a una persona sin derecho a recibir la pensión que efectivamente cotizó y ahorró. Así, la gran apuesta por erradicar la arbitrariedad de las autoridades y poderes establecidos es, en otras palabras, la búsqueda de que las razones de las entidades públicas o particulares estén basadas en criterios de racionalidad y razonabilidad. Que se guíen por el respeto a las mejores razones y argumentos y por el respeto a los valores constitucionales que en mayor grado se encuentren comprometidos. Es llenar con buenas razones un espacio que parecía reservado a la voluntad y el capricho.” Ver sentencias T-002 13, T-943 14, T-040 15, T-013 15, T-111 16, T-611 16 y T-308 de 2016, entre otras. En la sentencia T-611 16 se aclaró que “la determinación de cuándo se está en presencia de este tipo de enfermedades, no exige la consagración necesaria de una fórmula legal o reglamentaria que permita su aplicación, ya que dada la prevalencia que en esta materia tiene la conceptualización profesional de la medicina, se debe atender al sentido técnico de dicha ciencia, en el que generalmente tiene un peso específico la misma calificación que se realiza por las juntas de invalidez, por los médicos tratantes o por los técnicos designados por los jueces para brindar un concepto profesional sobre la materia, sin perjuicio de las reglas y oportunidades de contradicción que se prevén en el ordenamiento jurídico”. Ver sentencias T-002 13 y T-943 14, entre otras. Ver sentencias T-111 16, T-013 15 y T-040 15, entre otras. Ver sentencias T-789 14, T-111 16, T-512 15, T-588 15 y T-717 15, entre otras. En la sentencia T-588 15 la Corte ha consideró que al tomar “como fecha para el reconocimiento de la pensión la del momento en que se expidió el dictamen, [desconocería] aquellas semanas cotizadas de forma posterior a la declaratoria de invalidez (…9. En casos como este lo que ocurre es que, en razón de la capacidad laboral residual que goza la personas, aquella cotiza incluso después de efectuado el dictamen de pérdida de capacidad, y esta Corporación protege el derecho a que esas semanas sean igualmente tenidas en cuenta para efectos del reconocimiento de la prestación.” En el mismo sentido se pronunció la Corte en las sentencias T-153 16 y T-962 11, entre otras. Ver sentencia T-022
13. La Sala resalta que existen precedentes jurisprudenciales en los cuales la Corte Constitucional ha resuelto casos sobre pensiones de invalidez fundada en la excepción de inconstitucionalidad. Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-1291 05, T-221 06, T-043 07, T-699A 07, T-550 08, T-1203 08, T-658 08, T-826 08 y T-789 14, entre otras. En los folios 14, 15 y 16 del cuaderno de instancias reposa fotocopia de la historia clínica del accionante que prueba los diagnósticos relacionados. Adicionalmente, en el folio 18 del cuaderno de instancias se encuentra el dictamen de pérdida de capacidad laboral, el cual reitera dichos diagnósticos. En la sentencia T-885 11 la Corte dispuso que: “Cuando la invalidez es generada por enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, como ocurre con el VIH-SIDA, donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina y se ha determinado una fecha de estructuración de invalidez en forma retroactiva, la jurisprudencia constitucional ha establecido precisas reglas para garantizar el derecho a esta pensión. Cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, a quien se le ha determinado una fecha de estructuración de invalidez en forma retroactiva, deberá tener en cuenta los aportes realizados al sistema, durante el tiempo comprendido entre dicha fecha, y el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva”. En los folios 10 al 13 reposa copia de la relación de aportes realizada por Porvenir S.A. En los antecedentes laborales previstos en el acta de calificación de invalidez se menciona que el accionante hace 25 años es obrero de construcción. Al respecto, en la sentencia T-043 14, la Sala Novena de Revisión, con el fin de poder tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, tuvo en consideración el hecho probado de que dichas semanas fueron consecuencia de la relación jurídica laboral que aún subsistía entre la persona calificada y su empleador. En los folios 24 al 30 del cuaderno de primera instancia reposa fotocopia de la historia clínica del accionante que prueba los diagnósticos relacionados. Según el dictamen de pérdida de capacidad laboral que reposa en el folio 8 del cuaderno de primera instancia. En los folios 24 al 30 del cuaderno de primera instancia reposa fotocopia de la historia clínica del accionante que prueba los diagnósticos relacionados. Adicionalmente, según el dictamen de pérdida de capacidad laboral que reposa en el folio 8 del cuaderno de primera instancia, el motivo de la calificación fue “ceguera de ambos ojos”. Según el dictamen de pérdida de capacidad laboral que reposa en el folio 8 del cuaderno de primera instancia. Información suministrada por el accionante en la acción de tutela y que corresponde con la relación de cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. En los folios 15 y 16 reposa copia de la relación de aportes realizada por Colpensiones. En los folios 33 y 34 reposa copia de la historia de los periodos cotizados por el accionante. En los folios 15 y 16 reposa copia de la relación de aportes realizada por Colpensiones. Las tres providencias citadas en la sentencia objeto de la presente aclaración de voto fueron proferidas por el despacho del Magistrado Alejandro Linares Cantillo. “Artículo
42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:(…)8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.”