Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA T-561 11 DERECHO A LA SALUD SEXUAL-Cirugía de ninfoplastia tiene carácter estético según concepto de médico tratante Referencia: Expediente T-3000213Accionante: Betilda MonteríAccionado: COOMEVA EPS S.A.Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVASalvo mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Novena de Revisión en sesión del dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), por las razones que a continuación expongo:En primer lugar, no desconocemos que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la situación analizada en el presente fallo es susceptible de ser protegida por vía de tutela, sin embargo no es posible dejar de lado que lo anterior no procede cuando se ha determinado que el procedimiento a realizar es de carácter meramente estético, y mucho menos cuando el mismo médico tratante lo ha conceptuado de esta manera. Esto es precisamente lo que ocurre en el presente caso, ya que nos enfrentamos ante el concepto de un médico tratante que prescribió un procedimiento quirúrgico a una menor por razones meramente estéticas. Tal como se estableció en la sentencia, de la intervención de la entidad accionada se desprende que “el concepto del médico tratante es que esta situación no representa una alteración funcional del órgano, únicamente esta ocasionando disconfor (sic) a la paciente por lo tanto consideró que se trata de un procedimiento estético […]”.En este sentido, consideramos que en esta oportunidad nos hallamos ante un problema fáctico, el cual el juez debe analizar con la debida prudencia y cautela, pues para sustentar que la vida en condiciones dignas de la menor “su salud e integridad sexual, su estima y la valoración que tiene de su cuerpo y de su sexo” pueden estar potencialmente afectadas por el agrandamiento de sus labios vaginales, en la sentencia se debió haber solicitado: o (i) una ampliación del concepto del médico tratante; o (ii) una opinión médico-científica de un especialista; ambas respecto de las posibles repercusiones de la afección de la menor en su sexualidad y en el desarrollo normal de la misma, así como en su autoestima y la percepción que tiene sobre su propia imagen.Es pertinente traer a colación en este punto, que en la sentencia T-310 de 2010 –citada en el fallo del cual me aparto-, se ordenó una valoración por parte de la entidad accionada del impacto que tenia la hipertrofia de los labios vaginales sobre la salud sexual y reproductiva de la peticionaria y se condicionó la realización del procedimiento quirúrgico al resultado de la misma, en el sentido que esta sólo debía realizarse de encontrar que el impacto era “considerable, no meramente estético”. En suma, no encontramos en la sentencia el material probatorio necesario para apartarse del carácter meramente estético del procedimiento quirúrgico, y en consecuencia afirmar, como se hace en el fallo, que “se hace imperioso inaplicar la norma que limita una intervención de este modo calificada, ya que la finalidad inmediata no es la belleza, sino la recuperación funcional de algún órgano […]”, cuando el mismo médico tratante ha desvirtuado dicha afectación funcional. En virtud de las anteriores consideraciones, me aparto de la decisión adoptada por la Sala.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- La Corte omite los nombres reales de las intervinientes para proteger su intimidad. T-863 de 2009 T-282 de 2008 ibídem “Al respecto, se pueden consultar entre otras las sentencias T-500 94, SU-819 99, T-523 01, T-586 02 y T-990 02”. Además ver T-335 de 2006 y T-202 de 2007. Artículo 188 de la Ley 100 de 1993. Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 2002. Ibidem. Corte Constitucional. Sentencia T-271 de 1995; SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999. La acción de tutela puede ser interpuesta por el titular de los derechos presuntamente vulnerados o por quien actúe a su nombre cuando éste se encuentre imposibilitado para promover su propia defensa por intermedio de representante legal (menores, incapaces, interdictos, personas jurídicas. En tal sentido, esta Corporación sostiene que tratándose de derechos de los niños, es posible que un tercero actúe en su nombre con el objeto de salvaguardar sus intereses fundamentales. T-569 de 2005. Cr. también entre otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de 2004. T-569 de 2005 T-427 de 2005 T-1325 de 2001, reiterada en la T- 427 de 2005, entre otras. [Énfasis fuera de texto] T-398 de 2004 [Cita del aparte trascrito] M.P. Rodrigo Escobar Gil [Cita del aparte trascrito] Sentencia T-179 de 2000 T-234 de 2007. T-234 de 2007 T-059 de 1999. En ese entonces el actor, padre de un menor, instaura acción de tutela en contra de la E.P.S. Compensar pues estima que esa entidad vulneró los derechos fundamentales de su hijo al negarse a realizarle el procedimiento quirúrgico Ginecomastia Pubertal Bilateral que su hijo “requiere con urgencia, en razón que el niño esta en crecimiento y se verá afectado tanto emocionalmente como sociológicamente si no se soluciona rápidamente el problema.” La entidad demandada también alegó que se trataba de una cirugía estética no cobijada por el POS y que por consiguiente los derechos fundamentales del menor no habían sido desconocidos. “Para la Sala en casos como el presente, la omisión de la E.P.S. accionada en autorizar la realización de la cirugía del menor (...) constituye vulneración a su derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas de las cuales forma parte el derecho del niño y los adolescentes al desarrollo integral y armónico y a la protección oportuna, (artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la plena atención medica para que su crecimiento físico y su equilibrio psíquico sean los que normalmente correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No se puede alegar la no inclusión en el P.O.S. de determinado tratamiento estético cuando se evidencia que la carencia del mismo afecta la vida en condiciones dignas del menor y si bien la cirugía que requiere no compromete aspectos funcionales, si puede afectar la salud integral incluyendo la faceta psicológica del menor.” En ese caso se trataba de un niño al que la E. P. S. había negado autorizar la intervención quirúrgica (Otoplastia) que se le había recetado al menor para corregir el defecto que sufría en sus orejas. Dada la situación enfrentada por el menor caracterizada por las burlas y agresiones constantes por parte de adultos y de compañeros en el barrio y en el colegio que lo condujeron a aislarse y a adoptar un conjunto de conductas agresivas y depresivas, la Corte estimó que esas circunstancias afectaban el desarrollo integral del menor y su calida de vida. Llegó a la conclusión, según la cual, de realizarse la cirugía en el caso concreto, podría incluso a afectarse de modo grave la salud integral del menor. T-143 de 2005 y T- 732 de 2009 en los casos de solicitud de “prótesis peneana” para mejorar estados de impotencia grave. Ibid. Tema que ha sido trato en extenso en las sentencias T-477 de 1995, SU-337 de 1999; T-551 de 1999. T-926 de 1999. Corte Constitucional. Sentencias T-119 de 2000; T-102 de 1998, T-175 de 2002, T-289 de 2006, entre otras. T-576-03. Entre muchas otras sentencia de tutela ver SU-819-99, T-1047-02, T-112-04, T-750-04, T-666-04. Ver sentencia de tutela T-117-05 Es importante resaltar que la cirugía estética con fines funcionales haya sido prescrita por el médico afiliado a la E.P.S. a la cual se le requiere el servicio, pues “el diagnóstico con el que debe tratarse esta decisión, a efecto de explorar un posible amparo a los derechos que se dicen vulnerados, es el que aparece en el expediente y que viene dado por quienes tienen el experticio y el conocimiento del tema, en tanto la actuación del juez constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos médicos, si no a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente”. Al respecto ver sentencias de tutela T-059 de 1999, T-175 de 2002, T-948 de 2004 y T- 082 de 2005. En varias ocasiones la Corte Constitucional ha tutelado el derecho a acceder a servicios de salud que de una u otra manera comprometen la salud sexual y reproductiva de una mujer. Entre otras, ver las sentencias T-605 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), en este caso se tuteló la práctica de la cirugía desobstructiva de las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del ovario izquierdo; T-636 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), en este caso se garantizó la práctica del examen cariotipo materno y cariotipo paterno; T-870 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), en este caso se garantizó a la accionante el suministro del medicamento Acetato de Leuprolide; T-890 de 2009 (MP. Luís Ernesto Vargas Silva), en este caso se ordenó la práctica el procedimiento denominado video laparoscopia operativa. Aunque en el caso concreto no se consideró que la accionante tenía derecho a acceder al servicio de salud requerido, en la sentencia T-424 de 2009 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se consideró que una afección funcional puede tener impacto en la salud reproductiva de una mujer, y además influir en su salud mental. En la sentencia T-816 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández) se resolvió tutelar los derechos del accionante y, en consecuencia, ordenar a la entidad promotora de salud encargada que realizara una nueva valoración médica, en la que se pudiera determinar el tratamiento integral de las ‘lesiones en el pene tipo condiloma’, que padece, garantizándosele el suministro de los procedimientos o medicamentos necesarios para conjurar su enfermedad, incluso el procedimiento denominado “penescopia”, según las prescripciones de los médicos de la entidad. La Corte señaló al respecto: “Estas lesiones afectan notoriamente su integridad personal, ya que vulnera su derecho a la sexualidad como parte del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, en la medida que el accionante no puede desarrollar de manera plena su vida sexual ya que debe lidiar con un complejo virus el cual puede trasmitir a su esposa y el mismo puede degenerarse en cáncer según la información citada, por ello y sin mayores consideraciones la Sala encuentra probado el primer requisito exigido por la jurisprudencia de la Corte para el suministro de procedimientos no POS.” En la sentencia T-209 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte resolvió, entre otras cosas, condenar en abstracto a Coomeva EPS, y solidariamente a las IPS de su red, y a los profesionales de la salud que atendieron el caso y no obraron de conformidad con sus obligaciones, a pagar los perjuicios causados a la menor, por la violación de sus derechos fundamentales. En la sentencia T-492 de 2004, por ejemplo, se tuteló el derecho de una persona y el de su pareja, a acceder al servicio médico de ‘reconstrucción fálica’, a una persona que había sufrido graves lesiones en sus órganos sexuales, como producto de un ataque de delincuentes comunes. En esta ocasión la Corte tuvo en cuenta el grave deterioro que la situación conllevaba para la salud sexual del accionante y, por tanto, para la vida sexual de la pareja. Corte Constitucional, sentencia T-492 de 2004 (MP. Alfredo Beltrán Sierra). T-143 de 2005 y T- 732 de 2009 . T-492 de 2004 T-05 de 2009 entre otras.