SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO ACCION DE TUTELA PARA PROTECCION DE LA GARANTIA DE FUERO SINDICAL-Requisito de subsidiariedad sí se acredita (Salvamento de voto)DERECHO DE ASOCIACION-Dimensiones (Salvamento de voto)PROCESO DE FUERO SINDICAL-Modalidades (Salvamento de voto)DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Afectación por omisión de empleador de agotar procedimiento de levantamiento de fuero sindical (Salvamento de voto) ACCION DE TUTELA PARA PROTECCION DE LA GARANTIA DE FUERO SINDICAL-Debió resolverse de fondo el problema jurídico (Salvamento de voto) Referencia: Sentencia T-546 de 2017. Expediente T-6084820. Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZEn atención a la decisión adoptada por la Sala Primera de Revisión el día 25 de agosto de 2017, referida al Expediente de la referencia, me permito presentar Salvamento de Voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:El estudio realizado se centró en la faceta subjetiva del derecho a la asociación sindical. Según este razonamiento, la accionante contaba con el proceso especial de fuero sindical, regulado por los artículos 118 y 113 del Código de Procedimiento Laboral y la Seguridad Social, lo que hacía improcedente el amparo por vía de tutela. A diferencia de la decisión mayoritaria de esta Sala, considero que en el presente caso el requisito de subsidiariedad sí se acredita, pues el derecho de asociación tiene dos dimensiones: una subjetiva y otra objetiva. La dimensión objetiva, aspecto no dilucidado en esta sentencia, incorpora los valores colectivos de la democracia, de allí que el fuero sindical, además de proteger a los miembros de las juntas directivas de los sindicatos, en su condición de trabajadores, también les protege de actos retaliativos que tengan por objeto atacar a la organización colectiva, y, por tanto, que desincentiven el derecho de asociación sindical. El proceso de fuero sindical tiene dos modalidades: la de levantamiento y la de reintegro. La primera implica una valoración de las medidas que pretende tomar el empleador en cuanto a la pretensión de despido, traslado o desmejora en las condiciones de trabajo, para determinar si, en verdad, existe mérito para ello o, por el contrario, se trata de una decisión arbitraria. Esta modalidad tiene como fin principal la protección de la dimensión objetiva del derecho. En tanto que la segunda modalidad protege, de manera primordial, la dimensión subjetiva del derecho, pues la pretensión principal de este proceso es el reintegro del trabajador. En el caso actual, la omisión del empleador de agotar el procedimiento de levantamiento de fuero sindical sin que se aprecie una justificación razonable para dicha omisión tiene dos implicaciones, que afectan de manera intensa el derecho de asociación sindical de la accionante. De una parte, deja desprovista a la trabajadora aforada del primer mecanismo de protección, que, como se advirtió, ampara la dimensión objetiva del derecho. De otra parte, al convalidar este incumplimiento, se exime a la entidad accionada de una carga procesal que le ha impuesto el ordenamiento jurídico, y, en su lugar, se traslada a la parte que resultó afectada con esta actuación. Por las razones expuestas, considero que la Sala no debió declarar la improcedencia de la acción, sino resolver de fondo el problema jurídico, según el cual se debía determinar si por la omisión de EMCALI de adelantar el proceso de levantamiento de fuero sindical se había vulnerado el derecho de asociación sindical de la tutelante, a pesar de que su cargo era de libre nombramiento y remoción. Con el debido respeto,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco, mediante auto del 30 de mayo de 2017. Folios 28 a 34 del cuaderno de revisión del respectivo expediente. Durante el trámite de revisión, la Secretaría General de esta corporación remitió el expediente de la referencia al despacho del magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez para que asumiera el conocimiento del proceso y elaborara una nueva ponencia, como quiera que la presentada originalmente por el Magistrado Carlos Bernal Pulido no obtuvo la mayoría de los votos de la Sala Primera de Revisión. Escrito de tutela. Folios 71 a 91 del Cuaderno principal No.1 Copia de la Resolución No. 629 del 22 de junio de
215. Folio 201, del Cuaderno principal No. 1 Copia de certificado emitido por el Ministerio del Trabajo con fecha del 21 de junio de 2016, en el que consta la inscripción y vigencia de SISEMCALI desde el 13 de noviembre de 2015. Folio 3° del Cuaderno principal No.1. Copia de Formato de constancia de registro del acta de constitución de nueva organización sindical, primera nómina de junta directiva y estatutos. Sindicato de Servidores Públicos al Servicio de EMCALI EICE ESP, con fecha del 13 de noviembre de 2015, en el cual figura la accionante como suplente del tesorero de la junta directiva. Folio 1° del Cuaderno principal No.1. Copia de oficio firmado por el presidente del Sindicato de Servidores Públicos al Servicio de EMCALI EICE ESP –SISEMCALI-, dirigido al gerente general de la empresa, Javier Mauricio Pachón Arenales, con fecha del 17 de noviembre de 2015, en el que se le informa los miembros de la junta directiva del sindicato. Folio 2 del Cuaderno principal No.1. Oficio suscrito por el Secretario General de EMCALI EICE ESP, con fecha del 2 de marzo de 2016, dirigido a las organizaciones sindicales de empleados de dicha empresa, a través del cual se comunica la designación de los miembros de la comisión por parte de EMCALI para el proceso de negociación colectiva. Folio 8 del Cuaderno principal No.1. Al respecto obran los siguientes documentos: (i) Copia de la Resolución No. 0567 del 5 de agosto de 2016, suscrita por la Gerente General del EMCALI EICE ESP, Cristina Arango Olaya, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de la señora Ethel Wilma Ramírez Rojas en el cargo de Directora de Responsabilidad Social. Folio 6 del Cuaderno principal No.1. y (ii) Oficio suscrito por la Jefe de departamento de Planeación Humana de EMCALI EICE ESP, con fecha del 5 de agosto de 2016, mediante el cual se comunica a la accionante el contenido de la Resolución 0567 del 5 de agosto de 2016. Folio 5 del Cuaderno principal No.1. Copia de certificado emitido por la tesorera de SISEMCALI, Lorena Hernández Ramírez, con fecha del 12 de agosto de 2016, en el que consta que la señora Ethel Wilma Ramírez Rojas para la fecha de desvinculación era miembro activo de dicho sindicato y de su junta directiva en calidad de tesorera suplente. Folio 4 del Cuaderno principal No.1. Oficio suscrito por la Gerente General de EMCALI EICE ESP, con fecha del 15 de septiembre de 2016, en el que se da respuesta a la solicitud de reintegro laboral invocada por la accionante el 16 de agosto de 2016, teniendo en cuenta su calidad de miembro de la junta directiva del sindicato. Folio 7 del Cuaderno principal No.1. Ibídem. Folios 221 a 228 del Cuaderno Principal No.
1. Folio 239 del Cuaderno Principal No.
1. Folios 248 a 270 del Cuaderno Principal No.
1. Folios 276-295 del Cuaderno Principal No.
1. Copia de la Resolución No. 00685 del 19 de septiembre de 2016, a través de la cual se nombra al señor Miguel José Mondragón Daraviña como director de Responsabilidad Social de EMCALI EICE ESP. Folio 115 del Cuaderno principal No.2. Cuaderno 1, folios 296-309. Cuaderno 1, folios 311-323. Copia de la declaración de bienes y rentas del señor Miguel José Mondragón Daraviña. En el documento consta que el señor no tiene inmuebles, tiene una deuda con el Banco BBVA y la Banca Colpatria por 35.000.000 y 4.500.000 respectivamente, y al parecer no tiene actividad económica particular. Folio 113 del Cuaderno principal No.2. Copia de la declaración bajo juramento de dependencia económica en la Notaría 21 de Cali, donde consta que la señora Myriam Ruth Daraviña de Mondragón depende económicamente del señor Miguel José Mondragón Daraviña. Folios 108 a 109 del Cuaderno principal No.2. Documento emitido por Comfenalco Valle que certifica que la señora Myriam Ruth Daraviña de Mondragón se encuentra afiliada como beneficiaria del señor Miguel José Mondragón Daraviña en el sistema de seguridad social en salud. Folios 111 a 112 del Cuaderno principal No.2. Folios 85-100 del Cuaderno principal No.
2. Copia del Auto Admisorio del Juzgado 12 Laboral el Circuito de Cali, en proceso de fuero sindical y acción de reintegro interpuesto por la señora Ethel Ramírez Rojas, con fecha del 5 de octubre de 2016. Folios 98 a 100 del Cuaderno principal No.2. Cuaderno 2, folios 101-116. Folios 188 a 189 del Cuaderno principal No.
1. De igual forma, el juez de primera instancia tuvo en cuenta para su fallo el escrito allegado por el Ministerio del Trabajo aportado antes de la declaratoria de nulidad. Mediante escrito radicado ante del despacho del Juez Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, la coordinadora de defensa jurídica del EMCALI EICE ESP formuló recusación contra dicho juzgador. La representante de la entidad accionada señaló que, teniendo en cuenta que ese despacho había conocido de la misma acción de tutela antes del la nulidad ordenada, existía una afectación de juicio frente al asunto, por lo que debería realizarse nuevamente el trámite de reparto y asignársele el asunto a otro juez que no se hubiera pronunciado previamente sobre el mismo. En la misma providencia de primera instancia, el funcionario desestimó dicha recusación, con fundamento en lo establecido en el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 80 del Acuerdo 05 de 1992 y la jurisprudencia constitucional que han establecido que no procede la recusación en el trámite de la acción de tutela. Folios 77 a 82 y 117 a 127 del Cuaderno principal No.
2. Folio 199 del Cuaderno principal No.
2. Folios 152 a159, 175 a 235 y 247 a 265 del Cuaderno principal No.
2. Folios 160 a166, 168 a 179 y 280 a 305 del Cuaderno principal No.
2. Mediante escrito radicado ante del despacho del Juez Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, la coordinadora de defensa jurídica del EMCALI EICE ESP solicitó a dicho juzgador declararse impedido para fallar la acción de tutela. La representante de la entidad accionada señaló que teniendo en cuenta que ese despacho había conocido de la misma acción de tutela antes del la nulidad ordenada, existía una afectación de juicio frente al asunto, por lo que debería realizarse nuevamente el trámite de reparto y asignársele el asunto a otro juez que no se hubiera pronunciado previamente sobre el mismo. Al respecto, el juez de segunda instancia manifestó que lo que en realidad había invocado la entidad accionada era una recusación, figura que era improcedente en el trámite de la acción de tutela. Folios 236-238 y 306 a 333 del Cuaderno principal No.
2. La naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción está acreditada en los siguientes documentos: (i) Copia de un fragmento de la Resolución No. 820 del 20 de mayo de 2004 donde se establece la estructura organizacional de EMCALI EICE ESP y (ii) Copia de un fragmento de la Resolución No. 583 del 9 de junio de 2015 donde se establece el manual de funciones para el cargo de Director de Responsabilidad Social. Folios 212 a 218 y 219 a 220 del Cuaderno principal No.1. Sentencia T-176 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Ver, entre otras: Sentencia T-077 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), Sentencia T-234 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería), Sentencia T-1079 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), Sentencia T-845 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), Sentencia T-046 de 2009 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y, recientemente, la Sentencia T-523 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido). Al respecto, cabe revisar la Sentencia T-077 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), reiterada a su vez por las Sentencias T- 764 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T- 845 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), que enfatizan en que la acción de tutela es improcedente para obtener el reintegro de trabajadores aforados despedidos sin la previa autorización judicial y que solo en casos en que se busque la protección del derecho de asociación asumido desde una perspectiva global, es posible acudir a la acción de tutela como mecanismo definitivo. Se afirma que en estos eventos, tal derecho se ve afectado por conductas abusivas del empleador que tienen como fin atacar a la organización sindical, a través de sistemas de persecución a los trabajadores sindicalizados. Expresamente se dice en la providencia del 2003: “Como quiera que la ineptitud de la acción de reintegro consiste en que a través de procesos individuales no se llega a dilucidar si, colectivamente mirado y a causa del carácter masivo del despido, fue violado el derecho de asociación sindical, es a través de la acción de tutela que debe analizarse la conducta del empleador, con el fin de determinar si ejerció en debida forma sus atribuciones legales -como pueden ser la facultad legal de terminación unilateral de los contratos de trabajo, o de supresión de cargos dentro de un proceso de reestructuración-. Por ello, a través de la intervención del juez constitucional se busca determinar si el comportamiento del empleador se enmarca dentro de un uso desproporcionado, abusivo e inconstitucional de sus atribuciones, desplegando una actitud vulneratoria de las libertades sindicales de los trabajadores y de la organización sindical. De esta forma, la acción de tutela procede de manera excepcional y con efectos definitivos, como única acción judicial eficaz para reparar la vulneración de los derechos del accionante, cuando la utilización de las atribuciones del empleador tiene por objeto impedir el libre ejercicio del derecho de asociación sindical.” Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte en sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) sostuvo que “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. (…) B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (…)
C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. (…) D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…)” “ARTÍCULO 114 TRASLADO Y AUDIENCIAS. Recibida la demanda, el juez en providencia que se notificará personalmente y que dictará dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, ordenará correr traslado y citará a las partes para audiencia. Dentro de esta, que tendrá lugar dentro del quinto (5o.) día hábil siguiente a la notificación, el demandado contestará la demanda y propondrá las excepciones que considere tener a su favor. Acto seguido y en la misma audiencia se decidirá las excepciones previas y se adelantará el saneamiento del proceso y la fijación del litigio. A continuación y también en la misma audiencia se decretarán y practicarán las pruebas y se pronunciará el correspondiente fallo. Si no fuere posible dictarlo inmediatamente, se citará para una nueva audiencia que tendrá lugar dentro de los dos (2) días siguientes.” Auto del 25 enero de 2017 proferido por el Juez Doce Laboral del Circuito de Cali- Valle del Cauca- a través del cual se convoca a audiencia para el 30 de marzo del mismo año. Folio 279 del Cuaderno principal No. 2.