SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO (e) IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO A LA SENTENCIA T-545 17ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-No se aplicaron las reglas sobre enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T-6.107.926Acción de tutela instaurada por Leonel Lara Cortés contra COLPENSIONES.Magistrada ponente:GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOCon el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a salvar el voto en el asunto de la referencia.La sentencia niega el amparo solicitado por el señor Lara Cortés, bajo el argumento que el actor no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1o de la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez, pues sólo cotizó 35,57 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. Adicionalmente, se indica que no se satisfacen los supuestos para la aplicación de la condición más beneficiosa ya que el accionante tampoco cumple lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 ni en el artículo 6o del Decreto 758 de 1990. Por tanto, nunca tuvo una expectativa legítima de acceder a la prestación mencionada bajo la vigencia de estas normas.En primer lugar, considero que la providencia debió incluir las reglas jurisprudenciales sobre el acceso a la pensión de invalidez por personas con enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas. Lo anterior, por cuanto la Corte Constitucional ha reiterado que en estas situaciones "e juez constitucional debe examinar cuidadosamente, si con base en los elementos materiales y probatorios allegados al proceso, se evidencian inconsistencias entre la fecha de estructuración de la invalidez, del dictamen de calificación de la invalidez, y la situación real tanto médica como laboral del actor". En este sentido, se ha indicado que el juez de tutela puede desvirtuar la fecha de estructuración de la invalidez en favor del beneficiario.Aplicando estas reglas, se han analizado casos de personas que padecen enfermedades degenerativas y que no cotizaron 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral (artículo 1 de la Ley 860 de 2003). En estas circunstancias, la fecha de estructuración ha sido anterior a la última cotización del afiliado, indicando esta Corporación que las semanas posteriores a esta fecha deben tenerse en cuenta para verificar el cumplimiento del número de semanas. Lo anterior, debido a que se presume que la persona queda imposibilitada para trabajar cuando deja de cotizar al sistema. El caso del señor Leonel Lara es atípico, pues su última cotización fue en abril de 2015 (período 1 4 15 - 30 4 15) y la fecha de estructuración es del 24 de agosto de 2015. Por tanto, el caso no se centra en tener en cuenta los aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración, sino en tomar la fecha de la última cotización como referente para contabilizar las semanas exigidas.Conforme a la presunción del párrafo anterior, puede afirmarse que el señor Lara Cortés perdió su productividad el 30 de abril de 2015, esto es, 4 meses antes a lo señalado por Colpensiones. Esta afirmación encuentra sustento en el hecho de que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 69.23% y, dado que padece una enfermedad degenerativa, y por tanto, progresiva, puede concluirse que alcanzó el 50% con anterioridad. De esta manera, era necesario que el juez constitucional desvirtuara la fecha de pérdida de capacidad laboral en tanto esta no correspondía realmente con la situación laboral y médica del accionante. En consecuencia, el conteo de las 50 semanas debía hacerse desde el 30 de abril de 2015 y no desde el 24 de agosto de 2015.En segundo lugar, era importante incluir un aparte sobre mora en el pago de aportes y cotizaciones pensiónales. En relación con este tema, en jurisprudencia reciente se señaló que "aunque en la mayoría de las acciones de tutela conocidas por esta Corte, el asunto objeto de análisis ha versado sobre las cotizaciones que el empleador hizo de manera extemporánea (allanamiento a la mora), la Sala considera que las subreglas anotadas (supra, núm. 63, literal c) se pueden extender a los casos en los que el empleador omite pagar los aportes y el fondo de pensiones ignora su deber de requerir a este último para que cumpla con su obligación, comoquiera que (i) se trata de la misma responsabilidad del empleador de pagar los aportes del trabajador, incluso si no le ha hecho ningún descuento (ley 100 93, art.22); (ii) los mecanismos de cobro, previstos en la ley 100 de 1993, tiene por finalidad evitar la mora del empleador y salvaguardar los derechos del trabajador (arts. 23 y 24); lo que, en efecto, (iii) impide que se trasladen al trabajador las consecuencias negativas de la desidia del empleador en el pago de los aportes al fondo de pensiones (supra, núm. 61)”En el expediente se evidencian inconsistencias entre el reporte de los aportes a salud y a pensión. En el primero, constan cotizaciones al sistema de salud para los períodos 09-2012, 10-2012 y 06-2013, mientras en el segundo no. Los aportantes de los tres períodos fueron los empleadores EXTRA SEGURIDAD LTDA. y UDYAT SEGURIDAD LTDA. y los días cotizados suman
33. Esto significa que: (i) el señor Lara se encontraba trabajando en dichos meses, (ii) sus empleadores incumplieron la obligación de pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y (iii) el fondo desatendió su deber de requerirlos para cumplir con dicho pago. Conforme a la jurisprudencia de esta Corte, la negligencia descrita no debía ser soportada por el accionante y los periodos adeudados debieron ser tenidos en cuenta al momento de contabilizar las semanas.Según lo expuesto, debió reconocerse la pensión de invalidez al señor Lara. Contando los 3 años anteriores a la última cotización se obtiene un total de 48.72 semanas y sumando los días que se cotizó a salud pero no a pensión resultan 4.71 más. El total de semanas son 53.43, por lo cual el accionante cumplía con el mínimo de 50 exigido por la Ley 860 de 2003.En los anteriores términos dejo constancia de mi desacuerdo con la postura de la mayoría de la Sala.IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLOMagistrado ---pies de página--- Escrito de tutela, folios 1-5, cuaderno primera instancia. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Folios 11-14, cuaderno primera instancia. Folios 15-18, cuaderno primera instancia. Folios 20-22, cuaderno primera instancia. Folios 24-27, cuaderno primera instancia. Ibídem. Folio 32, cuaderno primera instancia. Ibídem. Ibídem. Folio
52. Folios 54-63, cuaderno primera instancia. Folios 64-72, cuaderno primera instancia. Folios 73-75, cuaderno primera instancia. Folios 3-10, cuaderno segunda instancia. Folios 18-21, cuaderno Corte Constitucional. Folios 39-48, cuaderno Corte Constitucional. Folio 39, cuaderno Corte Constitucional. Folios 28-37, cuaderno Corte Constitucional. Folio 29, cuaderno Corte Constitucional. Ibídem. Folio 17, cuaderno de Primera Instancia. Folio 59, cuaderno Corte Constitucional. Folios72-75, cuaderno Corte Constitucional. Folios 78-89, cuaderno Corte Constitucional. Folio 1, cuaderno primera instancia. M.P. Gloria Stella Ortiz. Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt. Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda. T-185 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz y T-400 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz. M.P. Luis Ernesto Vargas. M.P. Luis Ernesto Vargas. Sentencia T–406 de 1992, M.P. Ciro Angarita. Sentencia T–021 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-713 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz; Sentencia 486 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz. Sentencia T–1318 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T–468 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T–760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda; y Sentencia T-713 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz. Ibídem. Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Comité de derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 19 El derecho a la seguridad social (Artículo 9), 39ª período de sesiones 5 – 23 de noviembre de 2007. Ginebra. Párrafo
1. Ibídem, Párrafo
2. Sentencia T-509 de 2015, Gloria Stella Ortiz. Preámbulo de la Ley 100 de 1993. “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.” M.P., Mauricio González Cuervo. M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia C-177 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia T-774 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas; Sentencia T-137 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 11 de noviembre de 2015. Radicado 54093. M.P. Luis Gabriel Miranda. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Folio 17, cuaderno de primera instancia. Folio 29, cuaderno primera instancia. Certificación de la EPS Salud Total, folio 32 de cuaderno de primera instancia. Certificación del Hospital Universitario San Rafael, folios 37 y 38 del cuaderno de primera instancia. Certificación de la Fundación Liga Central Contra la Epilepsia, folios 46 y 48 del cuaderno de primera instancia. Respuesta del accionante a la solicitud de pruebas, folio 59 del Cuaderno Corte Constitucional. Folio 2 de la acción de tutela, consignada en el cuaderno de primera instancia. Escrito del 12 de julio de 2017, folio 59 del cuaderno de la Corte Constitucional. Folios 39-48, cuaderno Corte Constitucional. Folios 28-37, cuaderno Corte Constitucional. Folios 78-89, cuaderno Corte Constitucional. Folio 29, cuaderno Corte Constitucional. Folio 39, cuaderno Corte Constitucional. Folio 81, cuaderno Corte Constitucional. Ibídem. Folio 10, cuaderno de primera instancia: cédula de Leonel Lara Cortés. Folio 28, cuaderno Corte Constitucional: respuesta de COLPENSIONES en sede de Revisión Ibídem. Formulario de calificación de la pérdida de capacidad laboral. Folio 29, cuaderno de primera instancia. Respuesta de COLPENSIONES en sede de Revisión. Folio 30, Cuaderno Corte Constitucional. Ibídem. Ibídem. Respuesta de COLPENSIONES en sede de Revisión.Folio 29, Cuaderno Corte Constitucional. Ibídem. Ibídem. Respuesta de COLPENSIONES en sede de Revisión. Folio 30, Cuaderno Corte Constitucional. Ibídem. Ibídem. ARTÍCULO
45. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los requisitos exigidos para la pensión de invalidez, tendrá derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley. "Artículo 1°. El artículo 39_ de la Ley 100 quedará así: Artículo
39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos t res (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración [...]" T-043 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-308 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), T-199 de 2017 (M.P. Aquiles Arrieta Gómez) y T-255 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), entre otras. T-255 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo). Folio 35 cuaderno de Revisión. Folio 29 cuaderno de primera instancia. T-081 de 2017 Folio 47 cuaderno de primera instancia.