ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-542 14FACULTAD DISCRECIONAL Y ESTABILIDAD LABORAL DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Motivación de actos que los retiran del servicio (Aclaración de voto)Referencia: Expediente T-4.288.394Acción de tutela instaurada por César Javier Gámez Estrada contra Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el respeto que merecen las decisiones de esta Corporación, a continuación expongo las razones que me llevaron a aclarar el voto en relación con lo decidido por la Sala Cuarta de Revisión en el asunto de la referencia.En esta oportunidad se estudió el caso del ex Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, Grado 2 del SENA (Regional Magdalena), nombrado en un cargo gerencial de libre nombramiento y remoción después de haber superado un concurso de méritos. Este aducía que fue declarado insubsistente mientras se encontraba incapacitado por una lesión adquirida durante los juegos zonales de la entidad. Así mismo, sostuvo que el acto no ofrecía motivación alguna, en contravía de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la estabilidad laboral reforzada de persona enferma y la motivación del acto administrativo de desvinculación de funcionarios. Con base en lo anterior, en sede de tutela, el accionante solicitó que se dejara sin efectos la resolución por medio de la cual fue retirado del servicio y, en consecuencia, se ordenara su reintegro con los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. Así mismo, pidió que su desvinculación se produjera solo hasta que realizara un nuevo concurso de méritos para proveer su cargo.
2. La Sala Cuarta de Revisión declaró improcedente el amparo al considerar que las pretensiones del actor se orientaban realmente a discutir la naturaleza del cargo que solía ocupar y la discrecionalidad del nominador para decidir su desvinculación, controversia propia de la jurisdicción contencioso administrativa. Concluyó que el peticionario se encontraba en la capacidad de acudir al mecanismo judicial ordinario de defensa, sin que ocurriera un perjuicio irremediable, puesto que contaba con una empresa que le generaba ingresos mensuales. Respecto de su estado de médico reparó que: (i) no obraba prueba de una limitación en la salud, (ii) el día en que fue expedida la resolución de insubsistencia no estaba incapacitado y (iii) su hoja de vida no contaba con visitas recurrentes al médico o a la sala de urgencias. Ahora bien, debido a que los jueces de instancia habían concedido el amparo, dejando sin efectos el acto administrativo de retiro y reintegrando el actor al cargo, la Corte ordenó al SENA que, en caso de juzgar necesario su desvinculación para mejorar el servicio, profiriera acto administrativo, con el fin de que este pudiera controvertirlo ante el juez competente.3. Al respecto debo señalar que expresé mi acuerdo sobre la inexistencia de una situación de vulnerabilidad que hiciera procedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que se comprobó que las consecuencias de la lesión adquirida durante el partido de fútbol no le imposibilitaban desarrollar su labor y que devengaba ingresos mensuales por la empresa de la cual era dueño. No obstante, estimo que la sentencia ha debido profundizar en analizar si la declaratoria de insubsistencia se ajustaba a los límites constitucionales, esto es, impuestos a la facultad discrecional de retiro de los trabajadores vinculados en cargos de libre nombramiento y remoción.Al respecto, esta Corporación ha indicado que aunque a las autoridades públicas se les permite “apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación”, su labor se debe enmarcar dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional.La estabilidad laboral restringida o precaria de la que gozan esa clase de cargos, debido a que su vinculación, permanencia y retiro depende de la voluntad del empleador, encuentra una frontera en la arbitrariedad por desviación de poder, puesto que el orden constitucional proscribe la existencia de poderes absolutos e ilimitados. Justamente, el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra que “en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Bajo ese derrotero, la Corte ha asimilado la mayor libertad que conlleva el uso de las facultades discrecionales en relación con tales empleos con una “una atenuación del deber de motivación de los actos que los retiran del servicio”. La decisión de retiro en esos casos debe tener fundamento en motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso, ya que el funcionario no se libera del deber de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa.Ha considerado que la obligación de dejar constancia del hecho y de las causas del retiro de un funcionario que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción constituye una “sabia determinación evita el abuso del derecho y la desviación del poder”. Además, ha establecido que tal deber no se agota con la invocación de razones abstractas de buen servicio, puesto que debe “obedecer a una justificación mínima en cuanto a la necesidad de atender a la oportuna, eficaz y eficiente prestación del servicio”De otro lado, el fallo también debió desarrollar en mejor medida el argumento del mérito como pilar fundamental de la carrera administrativa, por cuanto el actor fue nombrado después de superar y aprobar las distintas etapas del proceso de selección. A la luz del artículo 125 Superior la carrera es un sistema de administración de personal cuyo objeto es elegir el capital humano mejor capacitado y calificado para desempeñar la función pública en beneficio de la colectividad en general. Aun cuando se trate de empleos con estabilidad restringida, a los funcionarios que los ocupen se les debe garantizar una certeza mínima de permanencia mientras desempeñen su labor idóneamente o se abra una nueva convocatoria para proveerlo.Ello encuentra sustento en el principio de confianza legítima que debe guiar las actuaciones de las autoridades y que se deriva del artículo 83 Constitucional, según el cual “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.Así las cosas, considero que este caso constituía la oportunidad idónea para que la Corte estableciera la intensidad de la motivación de los actos administrativos de retiro de funcionarios nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción después de haber surtido un concurso de méritos.4. Con fundamento en lo anterior, la sentencia pudo haber concluido que si bien el cargo ocupado por el peticionario era del nivel directivo y de confianza, el accionante contaba con una garantía mínima constitucional a conocer el motivo de su retiro, máxime cuando se soportaba en un concurso de méritos. Por tanto, habría podido ordenar la motivación del acto administrativo, así como disponer el reintegro mientras se surtía el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.Fecha ut supra. JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- “Artículo
26. Los Subdirectores de los Centros de Formación Profesional Integral del SENA son funcionarios de libre remoción por parte del Director General del SENA. En todo caso, su nombramiento deberá realizarse mediante un proceso de selección meritocrático, sujeto a veeduría ciudadana. Para tal fin deberá realizarse una selección de por lo menos tres (3) candidatos por cada Centro.” “Artículo 28 ley 1122 de 2007. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. Ver al respecto la sentencia C-1173 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, con