ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-537 DE 2015ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN MATERIA DE TUTELA-No son figuras idénticas (Aclaración de voto)DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA Y DECLARATORIA DE RECHAZO DE ACCION DE TUTELA-Consecuencias jurídicas diferentes (Aclaración de voto)Considero que el proyecto no desarrolló claramente las diferencias conceptuales entre las instituciones de la temeridad y de la cosa juzgada. Así, en mi concepto, el principal problema jurídico a abordar no era el fenómeno de la temeridad, sino la existencia o no de la cosa juzgada constitucional, la cual no fue analizada a profundidad. Adicionalmente, considero que la Corte Constitucional debió rechazar la acción de tutela en lo referente a la pretensión de atención médica domiciliaria, y no denegarla a través de la declaratoria de improcedencia de la acción. En efecto, pese a que la Corte Constitucional, en algunas sentencias recientes, ha aplicado indistintamente las instituciones del rechazo y de la denegación por improcedencia, lo cierto es que éstas son instituciones jurídicas distintas, cuyas consecuencias jurídicas también son disímilesReferencia: Expediente T-4.452.994Acción de tutela presentada por Alisson Ramírez Ortegón, como agente oficiosa de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez, contra COOMEVA EPS. Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Tercera de Revisión, en providencia del 21 de agosto de 2015, mediante la cual se tutelaron los derechos fundamentales de la accionante en el proceso de tutela iniciado contra COOMEVA EPS.1. Quiero manifestar que estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la sentencia de tutela. Sin embargo, la sentencia dio especial relevancia al análisis de la configuración de la temeridad, la cual sólo constituye una posible consecuencia de la cosa juzgada constitucional. En mi concepto, la Sala debió iniciar con el análisis de la configuración o no de la cosa juzgada, y, posteriormente, estudiar la configuración de los elementos de la temeridad en el caso concreto, toda vez que dichas instituciones no son ni idénticas ni dependientes. Sobre el particular, en Sentencia T-185 de 2013 la Corte Constitucional aclaró que las instituciones de la cosa juzgada y la temeridad no son idénticas, en consecuencia, es posible que existan situaciones en las que se configuren ambos fenómenos o sólo uno de ellos. Así, la Corte puso como ejemplo el caso de la existencia de la cosa juzgada y no de la temeridad, cuando el accionante, de buena fe, presenta una nueva acción de tutela con identidad de partes, hechos y pretensiones. De esta manera, la Corte indicó: “La Sala precisa que promover sucesivas o múltiples solicitudes de amparo en procesos que versen sobre un mismo asunto pueden generar las siguientes situaciones: “i) que exista cosa juzgada y temeridad, por ejemplo en las circunstancias en que se interpone una acción de tutela sobre una causa decidida previamente en otro proceso de la igual naturaleza, sin que existan razones que justifiquen la nueva solicitud; ii) otras en las que haya cosa juzgada, pero no temeridad, acaece como caso típico, cuando de buena fe se interpone una segunda tutela debido a la convicción fundada que sobre la materia no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, acompañada de una expresa manifestación en la demanda de la existencia previa de un recurso de amparo; y iii) los casos en los cuales se configure únicamente temeridad, una muestra de ello acontece en la presentación simultánea de mala fe de dos o más solicitudes de tutela que presentan la tripe identidad a la que se ha aludido, sin que ninguna haya hecho tránsito a cosa juzgada”. En suma, la Corte concluye que las instituciones de la cosa juzgada y la temeridad pretenden evitar la presentación sucesiva, además de múltiple de las acciones de tutela. Al mismo tiempo, es evidente que estos conceptos cuentan con diferencias claras, que los llevan a configurarse como elementos disímiles. Sin embargo, ello no es impedimento para que en un caso concreto confluyan tanto la cosa juzgada como la temeridad. A partir de esa complejidad, el juez constitucional es el encargado de establecer si ocurre su configuración en cada asunto sometido a su competencia”. (Subraya y negrilla fuera del texto)En la providencia objeto de estudio, la Sala analizó extensivamente, y de manera principal, la institución de la temeridad, y concluyó que la accionante no había incurrido en una actuación temeraria, por cuanto no se probó el elemento subjetivo de la mala fe. Pese a que comparto esta conclusión, considero que el proyecto no desarrolló claramente las diferencias conceptuales entre las instituciones de la temeridad y de la cosa juzgada. Así, en mi concepto, el principal problema jurídico a abordar no era el fenómeno de la temeridad, sino la existencia o no de la cosa juzgada constitucional, la cual no fue analizada a profundidad.
2. Adicionalmente, considero que la Corte Constitucional debió rechazar la acción de tutela en lo referente a la pretensión de atención médica domiciliaria, y no denegarla a través de la declaratoria de improcedencia de la acción. En efecto, pese a que la Corte Constitucional, en algunas sentencias recientes, ha aplicado indistintamente las instituciones del rechazo y de la denegación por improcedencia, lo cierto es que éstas son instituciones jurídicas distintas, cuyas consecuencias jurídicas también son disímiles.
3. En efecto, la improcedencia de la acción de tutela se configura cuando el juez constitucional advierte que ésta no cumple con los requisitos formales de procedencia contenidos en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. En éste sentido, la tutela deberá ser denegada por improcedente en aquellos casos en que se pruebe: i) la existencia de recursos de defensa judicial eficaces para la protección del derecho presuntamente amenazado, salvo cuando se alegue la configuración de un perjuicio irremediable, ii) la existencia de un daño consumado, o iii) la presentación de la acción de tutela contra actos de carácter general o abstracto. Por vía jurisprudencial, adicionalmente, la Corte ha señalado que es imprescindible que la acción de tutela sea presentada en un término razonable, esto es, que se cumpla con el requisito de inmediatez. 3.1. Ahora bien, con respecto a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la Corte Constitucional ha señalado unos requisitos generales y especiales, los cuales fueron sistematizados en la Sentencia C-590 de 2005. Así, son requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales, i) la relevancia constitucional de la cuestión discutida, ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, iii) el cumplimiento del requisito de inmediatez, iv) que el accionante identifique, razonablemente, los hechos vulneradores, y que se hubiesen alegado dichos hechos en el proceso judicial, y finalmente, v) que no se trate de sentencias de tutela. Asimismo, la Sentencia C-590 de 2005 establece que el accionante debe invocar la configuración de algunos de los requisitos especiales de procedibilidad, y acreditarlos adecuadamente, para efectos de que las pretensiones sean concedidas. Los mencionados requisitos son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental absoluto, iii) defecto material o sustantivo, iv) error inducido, v) decisión sin motivación, vi) desconocimiento del precedente, y, finalmente, vii) violación directa de la Constitución. 3.2. En este sentido, la Corte Constitucional deberá denegar una acción de tutela cuando advierta que no se cumplen todas las exigencias formales para su procedencia, de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia. Como resultado de ello, el juez constitucional deberá abstenerse de iniciar el estudio de fondo del caso, siendo esta la consecuencia de la declaratoria de improcedencia.
4. Por otra parte, el rechazo ha sido previsto en el Decreto 2591 de 1991 como una de las consecuencias jurídicas de la falta de corrección de la solicitud de tutela (tal y como lo consagra el artículo 17) y de la declaratoria de temeridad por parte del juez constitucional (como se indica en el artículo 38 del referido decreto). En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela deberá rechazarse cuando se demuestre el actuar temerario del accionante, y se advierta la identidad fáctica y de pretensiones entre dos o más procesos de tutela. Así, la Corte ha manifestado: “Cuando se trata del rechazo de una solicitud de tutela por actuaciones temerarias, deben satisfacerse la exigencias de identidad de los hechos, los sujetos y la pretensión pues no puede perderse de vista que la norma habla de que haya interpuesto “la misma tutela” ante varios jueces o tribunales y no de que ante esos varios despachos judiciales se haya interpuesto una tutela similar. Esta precisión se impone pues existen diferencias entre la identidad y la similitud ya que en tanto aquella implica una relación de plena identificación, ésta remite a una relación de semejanza. Luego, el rechazo de una solicitud de tutela por la temeridad del actor se debe basarse en la existencia de una total correspondencia fáctica entre lo planteado en una solicitud anterior y lo que nuevamente se pretende someter a debate pero no puede apoyarse en el planteamiento de los hechos similares a los expuestos en aquella. En el caso presente no se está ante supuestos fácticos idénticos sino similares. Entonces, si se trata de dos decisiones judiciales diferentes no puede afirmarse válidamente que las solicitudes de tutela que las cuestionan sean las mismas. Quizá sean similares por hacer parte de un mismo entorno procesal pero ya se advirtió que la semejanza en los hechos invocados como supuesto de la protección pretendida no basta para hacer viable el rechazo de la solicitud”. (Subraya y negrilla fuera del texto)3.3. Ahora bien, pese a que el Decreto 2591 de 1991 no consagra, expresamente, que el rechazo de la acción de tutela también opera cuando se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, lo cierto es que ello puede deducirse de la consecuencia atribuida a la configuración del fenómeno de la temeridad. En efecto, la existencia de una sentencia judicial de tutela, previa y ejecutoriada, en la que se hayan estudiado los mismos hechos y pretensiones alegados en un posterior proceso de tutela, impide que el juez que conoce el nuevo proceso, profiera una decisión sobre el problema jurídico previamente abordado. 3.4. Sin embargo, para efectos de determinar si una acción de tutela debe ser rechazada, el juez deberá establecer la configuración o no de la cosa juzgada constitucional. Para ello, deberá realizar un análisis exhaustivo del fondo del asunto planteado en los procesos en cuestión, que le permita dilucidar la existencia o no de una identidad de i) partes, ii) hechos y iii) pretensiones.
4. Las consecuencias jurídicas del rechazo de la acción de tutela son, entonces, distintas a las de la improcedencia. De un lado, la declaratoria de improcedencia implica que el juez constitucional deberá abstenerse de conocer el fondo del asunto planteado, por no configurarse todos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. De otro lado, el rechazo de la acción de tutela supone que el juez haya conocido el fondo del caso planteado, y que, como resultado de este análisis, haya determinado la existencia de la cosa juzgada constitucional.
5. En el caso analizado, la Corte advirtió que en un proceso de tutela previo, el Consejo de Estado se había pronunciado de fondo sobre las pretensiones de atención domiciliaria solicitadas por la accionante, y que las había denegado en su momento, toda vez que el servicio no había sido solicitado por el médico tratante. En mi concepto, en tanto existía una sentencia de tutela previamente ejecutoriada, operó la cosa juzgada constitucional, y por consiguiente, lo más apropiado era rechazar. Asimismo, la improcedencia no era aplicable, toda vez que no se alegó la falta de cumplimiento de alguno de los requisitos previstos por el Decreto 2591 de 1991 o la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela, sino la existencia de una sentencia de tutela previa y ejecutoriada, que versaba sobre los mismos hechos, partes y pretensiones. De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez En el Cuaderno 2, folio 1, se encuentra copia de la cédula de ciudadanía de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez donde se indica como fecha de nacimiento el 1 de noviembre de 1931. En el folio 2 del cuaderno 2 se encuentra que la fecha de nacimiento del señor Luis Alberto Ramírez Barrero, esposo de la agenciada, fue el 17 de mayo de 1931. En el texto de la demanda de amparo se afirma que la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez y su esposo tienen seis hijos mayores de edad. Cuaderno 2, folio
43. Pues al momento de la interposición del mecanismo judicial, la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez se encontraba hospitalizada en la Clínica Palermo. Cuaderno 2, folio
22. Estos hechos se desprenden de los hechos relatados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo del 28 de febrero de 2013, como providencia que decide la primera instancia del proceso de tutela iniciado en el 2013 por la hija de la señora Ortegón de Ramírez. Cuaderno 2, folio
21. Cuaderno 2, folio
33. Cuaderno 2, folio
274. Al respecto, en la providencia en cita, el Consejo de Estado señaló que: “dichos cuidados son respecto de la gastronomía y nutrición, en tanto los demás son tipo personal que no requieren las habilidades propias de un auxiliar de enfermería y por tanto deben ser asumidos por un familiar o un cuidador. Indicó que existen cuidados de tipo personal relacionados con el aseo y presentación del paciente que no requieren habilidades propias de un técnico auxiliar de enfermería, mientras hay otro tipo de actividades como la alimentación, la deambulación, el cambio de posición en la cama, la administración de medicamentos, la supervisión de signos vitales, entre otras cosas, que en principio requieren la asistencia de una persona con conocimiento en la materia, que puede capacitar a los familiares del paciente o a sus cuidados para realizar de manera segura dichas actividades.” Cuaderno 2, folio 127 Cuaderno 2, folios 85 a
87. Cuaderno 2, folios 174 a 176 y, 189 a
191. Cuaderno 2, folio
59. Esta última afirmación fue realizada por la accionante en el escrito allegado el 16 de junio de 2014 al Juzgado 59 Civil Municipal de Bogotá DC, durante el trámite de la segunda tutela. Específicamente, se afirma que: “Recabo el hecho de que a pesar de haberse impartido la orden por el juez de tutela en la cancelación de las mesadas pensionales casi de dos años, los señores del Banco Popular Sede Chapinero, no se las han cancelado, aduciendo que requieren sentencia de interdicción para su cancelación, sin saberse el destino económico y de productividad de los dineros que comportan las mesadas pensionales.” Cuaderno 2, folio
101. Cuaderno 2, folios 61 y
62. Cuaderno 2, folio
109. Cuaderno 2, folio
191. Cuaderno 2, folio
166. Cuaderno 2, folio
1. Cuaderno 2, folio
2. Cuerno 2, folios 3-20 Cuaderno 2, folios 21 al
33. Cuaderno 2, folios 111 al
134. Cuaderno 2, folios 34 a
37. Cuaderno 2, folios 174 a 176 y, 189 a
191. Cuaderno 1, folio
36. Cuaderno 1, folio
37. Precisamente, en cuanto a Colpensiones se dispuso que: “ORDENAR que, por Secretaría General de esta Corporación, se libre oficio a Colpensiones para que, en el término de dos (2) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, informe a este despacho y allegue los documentos que sustenten sus afirmaciones respecto al pago de la mesada pensional que ha sido reconocida a la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez, cuyo pago fue ordenado en la Sentencia del 6 de junio de 2013 por parte de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado”. Esta orden se notificó mediante oficio OPT-A-891 2014 recibido en la citada entidad el 1 de octubre de 2014. Ley 270 de 1996, artículo 1º. C.P., artículo
229. C.P., numeral 7º, artículo
95. Un ejemplo de tal exigencia se observa en el numeral 2 del artículo 78 del Código General del Proceso, en el que se impone como deber de las partes “(…) obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales”. Con todo, existen muchos otros deberes de las partes en el proceso, como lo son, por ejemplo, la concurrencia oportuna al despacho cuando sean citados, la presentación y colaboración para la práctica de pruebas o el uso de un lenguaje respetuoso y carente de expresiones injuriosas, ya sea en las exposiciones escritas y orales. Al respecto, entre otros, puede consultarse a: López Blanco, H. F., Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Colombia: Dupré Editores, 2007, Tomo I, p. 103 y 104; Azula Camacho, J., Manuel de Derecho Procesal, Colombia: Editorial Temis, 2000, Tomo I, p. 76; y Mesa Calle, M.
C. Derecho Procesal Civil, Parte General, Bogotá: Biblioteca Jurídica Dike, 2004, p.
70. M.P. Alejando Martínez Caballero. Cfr. Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-10 del 22 de mayo de 1992 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-727 de 2011, T-1233 de 2008, T-568 de 2006, T-1022 de 2006, T-1325 de 2005, T-1103 de 2005 y T-919 de 2003. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-1103 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería, entre otras. Ibídem Sentencias T-1103 de 2005, T-1022 de 2006 y T-1233 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-149 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-308 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T-443 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-001 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T-560 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Al respecto, pueden consultarse -entre otras- las sentencias T-593 de 2002, T-502 de 2003, y T-184 de 2005. Sentencia T-1103 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. Sobre el tema se puede consultar la Sentencia T-661 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. SU-1219 de 2001, M.P Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencias T-185 de 2005, M.P Rodrigo Escobar Gil; T-502 de 2008, M.P Rodrigo Escobar Gil; T-185 de 2013, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. Contenida en el resuelve primero de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 28 de febrero de 2013. Véase Cuaderno 2, folio
33. Contenida en el resuelve primero de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 28 de febrero de 2013. Véase Cuaderno 2, folio
33. Contenida en el resuelve de la sentencia del 6 de junio de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que modifica el fallo de primera instancia que había reconocido el servicio de cuidador en casa de forma permanente. De forma expresa, las órdenes previamente mencionadas disponen que: (i) en cuanto al Tribunal: “Primero.- TUTÉLASE los derechos a la vida digna y a la salud de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez. En consecuencia, ORDÉNASE al Gerente de COOMEVA EPS que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, entregue los pañales, de forma periódica, a la señora Allison Ramírez Ortegón, hija de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez y le facilite el servicio de cuidador primario permanente, por turnos, con personal especializado e idóneo en los cuidados requeridos por ella, hasta tanto persistan las circunstancias que originan esta necesidad, debiendo continuar facilitándole los demás procedimientos médicos necesarios para atender integralmente la enfermedad que padece”; y (ii) en lo que atañe al Consejo de Estado: “Primero.- CONFIRMASE la sentencia del 28 de febrero de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, adicionada por la misma Corporación el 8 de marzo del mismo año, en cuanto amparó los derechos fundamentales a la vida digna y salud de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Segundo.- MODIFICANSE las órdenes emitidas en la sentencia antes señalada, respecto al suministro de pañales desechables y la atención domiciliaria que requiere la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez, en el sentido de disponer lo siguiente: 2.1. ORDÉNASE a Coomeva EPS que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le suministre de manera permanente a la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez los pañales desechables que necesita, respecto de los cuales podrá realizar el recobro correspondiente ante el FOSYGA. 2.2. ORDÉNASE a Coomeva EPS, una vez la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez egrese de la clínica en que se encuentra, prestarle a aquélla el servicio de enfermería domiciliaria durante 6 horas diarias de acuerdo a las indicaciones que fueron establecidas por el profesional de la salud que evaluó su situación en esta instancia, y en lo sucesivo por lo dispuesto por su médico tratante, coordinando para tal efecto con los familiares de la paciente los horarios en los que es más efectiva y necesaria la prestación de dicho servicio. Se precisa que el costo del servicio de enfermería domiciliaria está a cargo de la EPS demandada, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia”. Lo subrayado corresponde a las modificaciones realizadas por la autoridad judicial de segunda instancia. Contenida en el resuelve 4.2 de la Sentencia del 6 de junio de 2013 proferida por la Subsección B de la Segunda del Consejo de Estado. Cuaderno 2, folio
133. Textualmente se dispone que: “4.2. TUTÉLASE el derecho fundamental al mínimo [vita] de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez. En consecuencia, ORDÉNASE al ISS y a COLPENSIONES, que en el término de 5 días siguientes a la notificación de esta providencia, adelanten las gestiones pertinentes para cancelarle a la ciudadana antes señaladas las mesadas pensionales adeudadas, y en lo sucesivo le paguen oportunamente dicha prestación”. Sentencia del 6 de junio de 2013 proferida por la Subsección B de la Segunda del Consejo de Estado. Cuaderno 2, folio
116. Véase, al respecto, la nota a pie No.
55. Al respecto, se dijo que: “(…) en el caso de autos no sólo el esposo de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez, sino sus hijos, se encuentran en la obligación moral, legal y constitucional de velar por su cuidado, obligación que no corresponde exclusivamente al Estado o a Coomeva EPS, que le han brindado la atención en seguridad social en salud que necesita, y que en virtud de la presente decisión continuarán otorgando las medidas de protección que la misma requiera, en las que la intervención de la familia es fundamental. Añádase a lo expuesto, que de lo probado en el proceso no se advierten circunstancias de tal entidad que impidan a los 6 hijos de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez, brindarle la compañía, afecto y atención mínima que necesita, como para predicar que el Estado de manera exclusiva es quien debe velar por su cuidado”. Sobre este punto, en su momento, se dijo que la señora aparecía erróneamente como fallecida. Como previamente se transcribió, la orden en mención dispone que: “ORDÉNASE [a] Coomeva EPS, una vez la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez egrese de la clínica en que se encuentre, prestarle a aquélla el servicio de enfermería domiciliaria durante 6 horas diarias de acuerdo a las indicaciones que fueron establecidas por el profesional de la salud que evaluó su situación en esta instancia, y en lo sucesivo por lo dispuesto por su médico tratante, coordinando para tal efecto con los familiares de la paciente los horarios en los que es más efectiva y necesaria la prestación de dicho servicio (…)”. Subrayado y resaltado por fuera del texto original. El artículo 53 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar (…)”. En la Sentencia T-744 de 2003, la Corte precisó las diferencias entre las dos figuras, en los siguientes términos: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado Decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio, aunque v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público”. Cuaderno 2, folio
128. Como previamente se transcribió, la orden en mención dispone que: “TUTÉLASE el derecho fundamental al mínimo [vital] de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez. En consecuencia, ORDÉNASE al ISS y a COLPENSIONES, que en el término de 5 días siguientes a la notificación de esta providencia, adelanten las gestiones pertinentes para cancelarle a la ciudadana antes señalada las mesadas pensionales adeudadas, y en lo sucesivo le paguen oportunamente dicha prestación”. (Subrayado y resaltado por fuera del texto original). Sobre el alcance de este mandato judicial, en la parte motiva se expuso que: “Se precisa que las entidades antes señaladas deben no sólo reanudar el pago de la mesada pensional, sino pagar aquellas que han dejado de cancelar, en tanto, en atención a la edad de la señora Ortegón de Ramírez y a su delicado estado de salud, es desproporcionado exigirle que inicie un proceso ejecutivo para tal fin”. La norma en cita dispone que: “A partir de la vigencia de la presente ley se crea la obligación, para todos los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones, que tengan a su cargo el giro y pago de las mesadas pensionales, de consignar la mesada correspondiente a cada pensionado en cuentas individuales, en la entidad financiera que el beneficiario elija y que tenga sucursal o agencia en la localidad donde se efectúa regularmente el pago y en el cual tenga su cuenta corriente o de ahorros, si este así lo decide. Para que proceda la consignación de las mesadas pensionales, en cuentas de ahorro o corriente, las Entidades de Previsión Social deberán realizar previamente un convenio con la respectiva entidad financiera, especificando que dichas cuentas solo podrán debitarse por su titular mediante presentación personal o autorización especial. No podrán admitirse autorizaciones de carácter general o que la administración de la cuenta se confíe a un apoderado o representante. (…)” “Por medio del cual se reglamenta el artículo 5° del Decreto 2150 de 1995 y la Ley 700 de 2001.” M.P. María Victoria Calle Correa En la sentencia en cita aunque se reconoce que la exigencia de una autorización especial es un medio idóneo para ejercer control sobre el pago de la mesada pensional y proteger los recursos del Estado que pretenden garantizar la seguridad social, su marco general excluye el supuesto en el que el pensionado, por razones de incapacidad física o psíquica, no tiene la posibilidad de reclamar de manera directa y personal el pago de su prestación, ni para realizar los trámites necesarios para otorgar un poder especial a favor de un tercero. Esta situación adquiere un valor especial por la posibilidad que existe de suspender el pago de las mesadas pensionales no reclamadas y la relación de dicha determinación respecto de una eventual vulneración del derecho a la seguridad social de personas de la tercera edad. Por lo anterior, en la sentencia en mención, a manera de regla, se señaló que: “Una entidad encargada de pagar mesadas pensionales vulnera el derecho al mínimo vital y a la vida digna de una de sus usuarias y su grupo familiar, cuando se niega a reconocer el derecho a un tercero de reclamar en representación del pensionado el pago de las mesadas pensionales, tras considerar que no existe autorización expresa para ello, (i) a pesar de que es imposible para la agenciada otorgar dicho permiso pues padece una enfermedad que le imposibilita otorgar una autorización, (ii) que el tercero que reclama el pago de las mesadas acredita guarda y confianza respecto de la beneficiaria, y (iii) la prestación es fundamental para garantizar el mínimo vital de la beneficiaria y su grupo familiar.” Tal como ya fue referido en el presente fallo, la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez fue diagnosticada con meningioma pterional izquierdo con masa intercraneal que se extiende a lo largo del hemicráneo con moderado efecto comprensivo, diabetes mellitus e hipertensión arterial. Las limitaciones físicas que de dicha condición se derivaron generaron la necesidad de cuidados especiales a favor de la agenciada. Así las cosas, cuenta con la prestación del servicio de enfermería en casa durante 6 horas al día con el propósito de que se lleven a cabo sus cuidados médicos, y el resto de sus necesidades básicas deben ser cubiertas por su familia. Al respecto, el artículo 52 de la Ley 1306 de 2009 dispone que: “Artículo 52.- Curador de la persona con discapacidad mental absoluta. A la persona con discapacidad mental absoluta mayor de edad no sometido a patria potestad, se le nombrará un curador, persona natural, que tendrá a su cargo el cuidado de la persona y la administración de sus bienes. El curador es único, pero podrá tener suplentes designados por el testador o por el Juez. Las personas que ejercen el cargo de curador, los consejeros y los administradores fiduciarios de que trata el presente capítulo, se denominan generalmente guardadores, y la persona sobre la cual recae se denomina, en general, pupilo.” Según se señalan en las distintas actuaciones surtidas en tutela el origen de la deuda en el pago de las mesadas pensionales se remonta al mes de agosto de 2012. “Por las razones expuestas en esta providencia, Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por intermedio de su representante legal o de quien haga sus veces, que en el término máximo de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia y de forma transitoria, proceda a cancelar de forma directa a través de la señora Alisson Ramírez Ortegón las mesadas pensionales adeudadas y las que en lo sucesivo se causen a favor de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez”. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Como por ejemplo, las Sentencias T-616 de 2006, T-764 de 2012, entre otras, en las cuales la Corte rechaza por improcedente la acción de tutela. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Auto 265 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Trivño.