ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO (e)RICHARD S. RAMÍREZ GRISALESA LA SENTENCIA T-535 20Expediente: T-7.613.918 Sala Octava de RevisiónM.P. José Fernando Reyes CuartasCon respeto por las decisiones de la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, suscribo la presente aclaración de voto, en relación con la sentencia de la referencia, ya que no es posible afirmar, de manera categórica, que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo tenga el carácter de cierto e indiscutible, y, por tanto, de irrenunciable.Sobre el concepto de derecho cierto e indiscutible en el derecho laboral y de la seguridad social, resulta pertinente reiterar la definición de otras salas de revisión, según la cual “la certeza de un derecho corresponde a su efectiva incorporación en el patrimonio del trabajador y la indiscutibilidad hace relación a la seguridad sobre los extremos del derecho”. Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que el derecho cierto e indiscutible surge para el trabajador cuando se tiene certeza sobre el cumplimiento de los supuestos de hecho dispuestos en la norma que lo regula, y que constituyen las condiciones para su causación e irrenunciabilidad.Así, el derecho cierto e indiscutible es un derecho causado y consolidado en favor del trabajador. Por tanto, integra su patrimonio y no existe contención acerca los extremos que lo integran. Es, pues, un derecho adquirido.La protección especial en el empleo para la mujer gestante o lactante, y que da lugar a un supuesto de estabilidad laboral reforzada, no tiene las características de derecho cierto e indiscutible. En estos casos, la titular no tiene certeza de la efectiva incorporación a su patrimonio de las prestaciones económicas derivadas de la protección especial, ni tiene seguridad sobre los extremos temporales de los derechos específicos derivados de la protección, ya que la continuidad del contrato laboral durante el periodo de estabilidad reforzada no es un hecho sobre el que se tenga plena certeza.Esto es así, por cuanto, la protección consistente en la estabilidad laboral reforzada para la mujer gestante o lactante prohíbe el acto discriminatorio de la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte de su empleador, como consecuencia de la situación de gestación o lactancia. En este sentido, la protección se activa al presentarse dos condiciones: (i) la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador y (ii) que esta tenga como causa la situación de gravidez o lactancia. Así, tal como lo ratificó la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-075 de 2018, el empleador mantiene la potestad legítima de despedir a la trabajadora en estado de embarazo en su periodo de estabilidad laboral reforzada, de mediar una justa causa. Así mismo, el contrato laboral puede finalizar válidamente de mediar la libre voluntad de la trabajadora, aunado al consentimiento del empleador, o mediante un acto unilateral de la trabajadora –renuncia–. Respecto a estos últimos supuestos, si se le otorgara el carácter de irrenunciable al derecho a la estabilidad laboral reforzada, se impediría el derecho de la mujer gestante o lactante a decidir de manera libre la finalización de su contrato de trabajo, obligándosele a continuar prestando sus servicios en el periodo de gestación y de lactancia, lo que resultaría en una limitación inaceptable a su libertad y autodeterminación.Esta interpretación se corrobora, de hecho –y es lo que fundamenta mi acuerdo con la ponencia, en lo pertinente– al considerar que la transacción y el mutuo acuerdo para la terminación del contrato laboral puede ser eficaz al mediar autorización del inspector del trabajo. Al exigirse esta, se le otorga, de manera implícita, al derecho a la estabilidad laboral reforzada en razón a la maternidad un carácter incierto y discutible, ya que, de lo contrario, inclusive mediando la autorización del inspector del trabajo, sería ineficaz el acuerdo, dado el carácter irrenunciable de los derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores.En suma, si bien el derecho a la estabilidad laboral de la mujer embarazada tiene un carácter fundamental, de ello no se sigue que sea un derecho cierto e indiscutible.Fecha ut supra,RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES Magistrado (e) ---pies de página--- La accionante indicó que ese establecimiento no está registrado en la Cámara de Comercio. Cuaderno de instancias, folio
1. Sobre este punto indicó que “él, en compañía de su esposa [le] dieron el dinero para ir a realizar[se] un ultrasonido para confirmar el embarazo ya que no [la] tenían afiliada a seguridad social”. El resultado del examen, que se realizó el 20 de febrero de 2019, indicó que tenía 13 semanas de gestación. Cuaderno de instancias, folio
1. Cuaderno de instancias, folio
1. Cuaderno de instancias. Acción de tutela. Folio 11. 17 de junio de 2019, día que interpuso la acción de tutela. Cuaderno de instancias, folio
10. Cuaderno de instancias, folio
16. En concreto, le ordenó que informara lo siguiente: i) el tipo de vinculación, el cargo y las funciones de la señora Johagly Amparo Sarmiento Varela; ii) la causa de la terminación del contrato; y iii) si para la desvinculación fue solicitado el permiso a la autoridad de trabajo competente de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 361 de 1997. Por último, el juzgado le pidió al señor Jorge Hincapié Casas. Cuaderno de instancias, folio
25. Cuaderno de instancias, folio
18. Ibídem. Cuaderno de instancias, folio
20. Cuaderno de instancias, folio
31. Al respecto, el juzgado señaló que la acción de tutela es improcedente si la discusión probatoria excede la posibilidad del juez para establecer adecuadamente los hechos que darían lugar a negar u otorgar el amparo. Sostuvo que de acuerdo a la sentencia T-335 de 2015, “respecto de la solicitud de declarar un contrato realidad -y como consecuencia de ello la estabilidad laboral reforzada- no era procedente un pronunciamiento de fondo debido a que no podía concluirse si existía un contrato de índole laboral o mercantil”. Así mismo, aseguró que en la sentencia T-550 de 2017 “declaró improcedente la acción de tutela presentada por una mujer en estado de embarazo [porque] la intensidad y complejidad del debate probatorio del debate que se suscitaba, impedía adoptar una decisión de fondo”. Cuaderno de instancias, folio 34, vto. Cuaderno de instancias, folio 34, vto. Cuaderno de instancias, folios 39 y
40. Al respecto, citó apartes de las sentencias T-812 de 2008 y T-251 de 2018, referentes a la procedencia de la acción de tutela cuando existen serias dudas sobre la configuración de los supuestos para proteger un derecho. Cuaderno de instancias, folios 79 a
77. Cuaderno de instancias, folios 12 y
13. Cuaderno de instancias, folio
14. Cuaderno de la Corte, folios 1 a
5. La Defensoría indicó que, además, “permite demostrar que las decisiones de los jueces constitucionales de instancia, argumentadas en que no era posible establecer la clase de relación existente entre las partes, no fueron las adecuadas ya que sin importar el vínculo (prestación de servicios o laboral), está claro que hubo vínculo contractual, reconocido por las partes y en esas circunstancias, teniendo en cuenta el conocido estado de embarazo de la accionante por parte del accionado, no podía este terminar el vínculo sin cumplir con ciertos requisitos jurisprudenciales”. Cuaderno de la Corte, folio
3. Para el efecto, la entidad presentó la siguiente transcripción: “1. Johagly Amparo Sarmiento Varela: Hola señor Jorge ¿cómo está? Este mire, era para saber ¿a qué horas entraba hoy? Por favor.
2. Jorge Hincapié Casas: Esa es la entrada, la entrada no ha cambiado.
3. Jorge Hincapié Casas: Amparo descanse que yo ya hablé con Nataly pa' que ella le haga el turno a usted, ¿listo?
4. Jorge Hincapié Casas: No, hágale tranquila dígale que ya no tiene que volver más, que ya más trabajo para ella no hay porque es que... aparte de que yo le colaboro a ella en una cosa y la otra y le tengo paciencia también hace cosas muy mal hechas porque ella anoche se fue no porque estaba enferma sino porque se puso a pelear acá con Liliana y eso es muy mal hecho que me comience una trabajadora a meterme mentiras y a enredarme porque ella me dijo a mí que se iba que porque le había cogido una indisposición, que no sé cómo estaba, que una cosa y que la otra. Resulta y sucede que yo me (sic) dijeron a mí los trabajadores (sic), como a las once de la noche que volví al negocio y me dijeron que era que se había puesto a pelear con Liliana por un hijueputa trapo... entonces eso es una cosa muy absurda ponerse uno a pelear por un trapo, vengo y yo veo las cámaras y veo cuando ella le está arrebatando disque un trapo a una compañera y gritando, los gritos ahí, una cosa y la otra... no, no, no, no... no, no... Yo me he comportado con Amparo demasiado de bien (sic), entonces no... y yo necesito una persona legalmente que es que me trabaje diario, yo sé que ella en este momento no puede porque está en embarazo y todo eso, pero yo más paciencia no le puedo tener porque yo necesito un empleado... en este momento está descansando Abel y no quedan sino tres personas pa' trabajar, entonces ¿con quién vamos a trabajar?... no ya no... entonces yo ya le conseguí reemplazo... dígale que el lunes o martes puede pasar por su liquidación pa' que cuadremos cuentas... qué me debe y qué yo le debo y no hay ningún problema”. Cfr. Cuaderno de la Corte, folio 4, vto. Al respecto, sostuvo: “la prestación personal del servicio, tanto así que el empleador autorizó a la trabajadora a no asistir y le permitió descansar un día; lo anterior a su vez, junto con la estipulación de un horario demuestra la subordinación, ya que la accionante no trabajaba por cuenta propia sino bajo las órdenes del demandado; por lo que le pagaban un salario de $1.050.000 y permaneció en dicho empleo por aproximadamente ocho meses”. Cfr. Cuaderno de la Corte, folio 4, vto. Cuaderno de la Corte, folio 5, vto. Cuaderno de la Corte, folios 15 a
31. Conformada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el magistrado Alejandro Linares Cantillo. Cuaderno de la Corte, folios 78 a
84. Sostuvieron que, de conformidad con el artículo 7° de esa Convención, está prohibida la discriminación directa e indirecta de los trabajadores migratorios y de sus familias; y en virtud del artículo 25, los trabajadores migratorios gozarán del mismo trato que los nacionales con respecto a la seguridad social, en la medida que cumplan con los requisitos previstos en la legislación aplicable, lo cual es compatible con el artículo 100 de la Constitución Política. Cuaderno de la Corte, folio 78, vto. Sobre los derechos de los trabajadores migratorios en situación irregular y de sus familiares. En la recomendación General núm. 26 sobre las trabajadoras migratorias. Destacaron que la situación de vulnerabilidad de la mujer migrante en estado de embarazo ha sido reconocida también en el artículo 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención De Belem do Pará de 1994) Cuaderno de la Corte, folio 82, vto. Cuaderno de la Corte, folios 41 a
46. A la señora Johagly Amparo Sarmiento Varela le solicitó información específica sobre su situación socio económica actual, el estado de salud de ella y su bebé, las condiciones concernientes a la relación laboral y si había realizado algún trámite para regularizar su situación migratoria. De igual forma, le pidió que allegara copia de los audios de Whatsapp que entregó a la Defensoría del Pueblo y de la liquidación que le fue entregada por el accionado. Al señor Jorge Hincapié Casas le solicitó información sobre las condiciones concernientes a la relación laboral y la terminación de la misma. También le pidió que allegara copia de la liquidación que le fue entregada a la accionante y de los documentos que permitieran acreditar la cantidad devengada por la señora Sarmiento Varela en razón de las labores desarrolladas en el establecimiento de comercio A la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, Regional Antioquia, le pidió brindar información sobre la situación migratoria de la accionante y las alternativas que tiene para regularizar su estancia en el país. A la Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores le solicitó informar si en sus bases de datos obraba solicitud de visa o de nacionalidad colombiana a nombre de la señora Johagly Amparo Sarmiento Varela. Escrito del 13 de febrero de 2020. Cuaderno de la Corte, folio
69. Escrito del 18 de febrero de 2020. Cuaderno de la Corte, folios 71 a
73. Artículos 2.2.1.13.1-11 “Ingresar o salir del país sin el cumplimiento de los requisitos legales” y 2.2.1.13.1-6 “Incurrir en permanencia irregular” del Decreto 1067 de 2015, modificado por el Decreto 1743 de 2015. En este punto recordó que, si bien la accionante es titular de los derechos que les son reconocidos a las personas extranjeras en virtud de lo consagrado en el artículo 100 de la Constitución, estos no tienen un carácter absoluto, y señaló que según la sentencia SU-677 de 2017 “el reconocimiento de derechos genera al mismo tiempo una exigencia a los extranjeros de cumplir la Constitución Política y la ley, tal y como lo establece el artículo 4º Constitucional nacional”. Ver constancia de comunicación telefónica realizada el 19 de marzo de 2020. Cuaderno de la Corte, folios 141 y
142. En primer lugar, la llamada fue atendida por una persona que se identificó como la mamá de la accionante, quien informó que su hija ya no vivía en la ciudad de Medellín y que se había trasladado a Montelíbano, Córdoba donde se encontraba trabajando. También señaló que su hija había llegado a un acuerdo con el accionado en el que este le había pagado una suma de dinero con el fin de transar la controversia debatida en la acción de tutela. Posteriormente, en una segunda llamada telefónica, Johagly Amparo Sarmiento Varela corroboró lo informado por su mamá. Cfr. Constancia de comunicación telefónica realizada el 19 de marzo de 2020. Cuaderno de la Corte, folios 141 y 142 Es de aclarar que este último número de teléfono fue el indicado en la contestación de la acción de tutela para efecto de las notificaciones. En ese documento, también se suministró el correo electrónico sorellysantamaria@hotmail.es. Al intentar comunicarse con los números de teléfono suministrados se constató lo siguiente: “[E]l interlocutor afirmó no conocer al señor Jorge Hincapie Casas y al preguntarle por la acción de tutela interpuesta en su contra aseguró no saber de qué le estaban hablando. Acto seguido, llamé al teléfono de la señora Sorelly Santamaría, a quien le pregunté si me podía comunicar con el señor Hincapié Casas, luego de lo cual afirmó que sí y preguntó de parte de quién. Al informarle que lo llamábamos de la Corte Constitucional, la interlocutora aseguró no conocer a nadie con ese nombre y cortó la llamada”. Ver constancia de comunicación telefónica realizada el 19 de marzo de 2020. Cuaderno de la Corte, folios 141 y
142. A la accionante en el correo octubre02@hotmail.es y ii) al accionado en el correo indicado en la contestación de la acción de tutela sorellysantamaria@hotmail.es Según el informe de la Secretaría General de la Corte, remitido a este despacho el 3 de septiembre de 2020. El acuerdo exceptuó a los despachos con función de control de garantías y despachos penales de conocimiento que tuvieran programadas audiencias con personas privadas de la libertad. i) Acuerdo PCSJA20-11521 de 19 de marzo: prorrogó la suspensión de términos desde el 21 de marzo hasta el 3 de abril; ii) Acuerdo PCSJA20-11528 de 22 de marzo: prorrogó la suspensión desde el 4 hasta el 12 de abril; iii) Acuerdo PCSJA20-11532 de 11 de abril: prorrogó la suspensión desde el 13 al 26 de abril; iv) Acuerdo PCSJA20-11546: prorrogó la medida del 27 de abril al 10 de mayo; v) Acuerdo PCSJA20-11549: prorrogó la suspensión del 11 al 24 de mayo; vi) Acuerdo PCSJA20-11556: prorrogó la medida del 25 de mayo al 8 de junio de 2020. Más adelante, mediante Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio, esa Corporación dispuso el levantamiento de la suspensión de términos judiciales en todo el país a partir del 1° de julio de 2020. Sin embargo, conforme el parágrafo del artículo 1° del Acuerdo PCSJA20-11581, se mantienen suspendidos los términos en la Corte Constitucional para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad y la eventual revisión de acciones de tutela hasta el 30 de julio de 2020. Al respecto, indicó “me solicitó que le permitiera colaborarme en la preparación de los insumos requeridos para hacer el producto del cual derivo el sustento propio y de mi familia, es así como ella empieza a colaborar esporádicamente a freír empanadas, de manera irregular, esto es un día a la semana, a veces se le daban dos días y se le pagaba las horas que ejercía la labor”. Según indicó, le pidió “que fuera a la Alcaldía para que le dieran mínimo permiso para trabajar porque ella estaba indocumentada y no se podía contratar en esas condiciones, situación que se le insistió mucho”. El accionado aporta la liquidación de las prestaciones sociales por concepto de $626.432, con la firma de recibido por parte de la accionante. El señor Hincapié Casas aportó la transacción que fue firmada por las partes el 26 de noviembre de 2019. En este punto indicó que “se estaba corriendo un riesgo muy grande si se avanzaba en la colaboración que ella brindaba por un eventual accidente que pudiese padecer y mi empresa realmente en condición de familiar no cuenta con los recursos para asumir una situación de tal carácter, por eso se le insistió en ello”. Sin embargo, “no gestionó en inmigración permiso, no en la Alcaldía de Medellín, ni a través de otra entidad”. En su sentir, “no había voluntad por parte de [la accionante de] legalizar su situación en el país”. De conformidad con el informe de Secretaría General allegado al Despacho el 3 de septiembre de 2020. Estas normas constitucionales han sido interpretadas a la luz de lo dispuesto en el artículo 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en virtud del cual “toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”; y en la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo artículo 24 establece que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. Cfr. Sentencia T-074 de 2019. Sentencia T-728 de 2016. Sentencia T-215 de 1996. Reiterada en las sentencias T-321 de 2005, T-338 de 2015 y SU-677 de 2017. Sentencia SU-677 de 2017. Cfr. Sentencias T-321 de 2005 y T-338 de 2015. Opinión Consultiva 18 de 2003, sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Párr.
118. Carlos Maldonado Valera, Jorge Martínez Pizarro y Rodrigo Martínez. Protección social y migración. Una mirada desde las vulnerabilidades a lo largo del ciclo de la migración y de la vida de las personas. Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Pág.
27. Ibídem. Ibídem. Pág. 29 Ibídem. Pág.
90. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 45 158, de 18 de diciembre de 1990. El artículo 5 de la Convención establece: “A los efectos de la presente Convención, los trabajadores migratorios y sus familiares: a) Serán considerados documentados o en situación regular si han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte; b) Serán considerados no documentados o en situación irregular si no cumplen las condiciones establecidas en el inciso a) de este artículo”. En ese mismo apartado, manifestó que “la práctica de emplear a trabajadores migratorios que se hallen en situación irregular será desalentada si se reconocen más ampliamente los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migratorios y, además, que la concesión de determinados derechos adicionales a los trabajadores migratorios y a sus familiares que se hallen en situación regular alentará a todos los trabajadores migratorios a respetar y cumplir las leyes y procedimientos establecidos por los Estados interesados”. Mediante esa providencia la Corte Constitucional declaró exequibles la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990) y su ley aprobatoria (Ley 146 de 1994). Esta opinión consultiva fue solicitada por los Estados Unidos Mexicanos ante la preocupación por “la incompatibilidad de interpretaciones, prácticas y expedición de leyes por parte de algunos Estados de la región, con el sistema de derechos humanos de la OEA. (…) tales interpretaciones, prácticas o leyes implican negar, entre otros, derechos laborales sobre la base de criterios discriminatorios fundados en la condición migratoria de los trabajadores indocumentados”. OC-18
03. Párr.
2. OC-18
03. Párr.
112. OC-18
03. Párr.
133. OC-18
03. Párr.
136. OC-18
03. Párr.
146. OC-18
03. Párr.
148. OC-18
03. Párr.
157. En la Resolución A RES 54 166 del 24 de febrero de 2000, sobre “Protección de los migrantes”, la Asamblea General de las Naciones Unidas reiteró “la necesidad de que todos los Estados protejan plenamente los derechos humanos universalmente reconocidos de los migrantes, en particular de las mujeres y los niños, independientemente de su situación jurídica, y que los traten con humanidad, sobre todo en lo relativo a la asistencia y la protección (…)” (resaltado fuera del texto original). Carlos Maldonado Valera, Jorge Martínez Pizarro y Rodrigo Martínez. Protección social y migración. Una mirada desde las vulnerabilidades a lo largo del ciclo de la migración y de la vida de las personas. Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Pág.
25. Ibídem. Pág. 32 Ibídem. Pág.
33. Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer. Recomendación General núm. 26 sobre trabajadoras migratorias. Párrafo
5. Ibídem. Párrafo
17. Ibídem. Párrafo
18. Ibídem. Expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Según el artículo 3 de dicha resolución, con este documento sus titulares quedarían autorizados para “ejercer cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o de contrato laboral (…)”. Para acceder a este permiso, se establecieron los siguientes requisitos: a) encontrarse en el territorio colombiano con anterioridad al 25 de julio de 2017; b) haber ingresado al territorio colombiano mediante un puesto de control migratorio y con pasaporte; c) no tener antecedentes judiciales a nivel nacional e internacional; y d) no tener una medida de expulsión o deportación vigente. La temporalidad para efectuar la solicitud de expedición fue de 90 días calendario, contados a partir de la publicación del acto administrativo. A su vez, la vigencia del PEP sería de 90 días calendario, prorrogables por periodos iguales, sin exceder el término de dos años (art. 2). Estableció un nuevo término para acceder al PEP, siempre y cuando las personas hubieran ingresado al territorio colombiano de forma regular con anterioridad al 2 de febrero de 2018, y mantuvo los requisitos establecidos en la Resolución 5797 de 2017 Estableció un nuevo término para acceder al PEP, siempre y cuando las personas hubieran ingresado al territorio colombiano de forma regular con anterioridad al 17 de diciembre de 2018, y al igual que la anterior, mantuvo los requisitos establecidos en la Resolución 5797 de 2017. Estableció un nuevo término para acceder al PEP, teniendo en cuenta los requisitos expuestos en la Resolución 5797 de 2017, para las personas venezolanas que se encontraran en territorio colombiano al 29 de noviembre de 2019. Allí se dispuso que el RAMV “no otorga ningún tipo de estatus migratorio, no constituye autorización de permanencia o regularización, no reemplaza los documentos de viaje vigentes, no genera derechos de orden civil o político, ni el acceso a planes o programas sociales u otras garantías diferentes a las dispuestas en la oferta institucional de las entidades del Estado, de conformidad con las normas legales vigentes” (art. 2°). Decreto 542 de 2018 del Ministerio de Relaciones Exteriores, artículo
5. Sentencia T-477 de 2020. El artículo 1° de la Resolución 6370 de 2018 dispuso que, para acceder al PEP, era necesario: “1. Encontrarse en el territorio colombiano a la fecha de publicación de la presente resolución.
2. No tener antecedentes judiciales a nivel nacional o requerimientos judiciales a nivel internacional. [Y]
3. No tener una medida de expulsión o deportación vigente”. Cfr. Sentencia T-477 de 2020 El artículo 2° de la Resolución 2033 de 2018 estableció que “[l]a Unidad Administrativa Especial Migración Colombia expedir[ía] el PEP a las personas incluidas en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos, de forma gratuita, mediante solicitud del interesado a través del enlace dispuesto para tal efecto en el portal web de la Entidad, el cual estar[ía] disponible a partir del día 2 de agosto de 2018 y hasta el día 2 de diciembre de 2018”. Este plazo fue ampliado hasta el 21 de diciembre de 2018 en la Resolución 10064 de 2018. Cfr. Sentencia T-477 de 2020 “Por el cual se adiciona la Sección 3 al Capítulo 8 del Título 6 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, en lo relacionado con la creación de un Permiso Especial de Permanencia para el Fomento de la Formalización - PEPFF.” Es de resaltar que para que el PEPFF fuera implementado en los trámites de Migración Colombia, esta entidad debía expedir una resolución que regulara la materia, situación que se superó con la Resolución 289 de 2020. “reportes de vinculación, contratación, empleo, admisión, matrícula, desvinculación, retiro, ingreso, atención médica de urgencias y realización de espectáculos artísticos, culturales o deportivos de extranjeros dentro del territorio nacional” (art.
2) Valga decir que, de acuerdo a este acto administrativo, la vinculación laboral o que preste cualquier tipo de beneficio, debía estar precedida de la autorización o documento habilitante por parte del extranjero. Ensayos Sobre Política Económica -espe-. Migración desde Venezuela en Colombia: caracterización del fenómeno y análisis de los efectos macroeconómicos, núm. 97, 10 2020. Banco de la República de Colombia. Pág.
58. Estas dos medidas (contribución a la seguridad social y el cumplimiento del SMMLV) son indicadores de informalidad laboral, calculados con la información de la GEIH [Gran Encuesta Integrada de Hogares del DANE]. Ensayos Sobre Política Económica -espe-. Migración desde Venezuela en Colombia: caracterización del fenómeno y análisis de los efectos macroeconómicos, núm. 97, 10 2020. Banco de la República de Colombia. Pág.
13. Ibíd. Pág. 58 Castro Franco, Adriana (editora). Temas de derecho internacional Público. Venezuela migra: aspectos sensibles del éxodo hacia Colombia. Segunda parte, Capítulo segundo: La migración venezolana en Colombia y la formulación de una política migratoria laboral, Donna Cabrera. Universidad Externado de Colombia, 2019. Pág.
218. Ibíd. Pág.
235. Ibíd. Pág.
236. Ibíd. Pág.
238. Sentencia SU-075 de 2018. Las consideraciones expuestas en esta providencia reiteran lo sostenido en las sentencias SU-070 de 2013 y C-005 de 2017, entre otras. Sentencias T-238 de 2015 y SU-070 de 2013. Sentencias T-221 de 2007, T-159 de 2008 y T-088 de 2010, entre otras. Adicionalmente, la prohibición de discriminación en el ámbito laboral de las mujeres en estado de embarazo ha sido ampliamente desarrollada por numerosos instrumentos internacionales, entre los cuales se destacan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDESC) (artículo 26), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (artículos 20 y 24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) (artículos 2° y 6°), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –Convención de Belém do Pará– (artículos 4° y 6°) y la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) (artículo 11). Así mismo, los Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) son un referente especialmente relevante en materia de igualdad y no discriminación de las mujeres en el empleo. Cfr. Sentencia SU-075 de 2018. Sentencias C-005 de 2017, SU-070 de 2013, C-470 de 1997, T-694 de 1996, entre otras. Sentencia SU-070 de 2013. Sentencia C-005 de 2017. Sentencia T-395 de 2018. Sentencia SU-075 de 2018. Reitera las consideraciones expuestas en la sentencia T-583 de 2017. Sentencias T-138 de 2015, T-148 de 2014, T-312 de 2014, T-400 de 2015, SU-070 de 2013. Reiteradas en la sentencia SU-075 de 2018. Sentencias T-138 de 2015, T-312 de 2014, T-400 de 2015 y SU-070 de 2013. Reiteradas en la sentencia SU-075 de 2018. Sentencia SU-075 de 2018. Cfr. Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág.
268. Sentencia T-376 de 2019. Sentencias T-098 de 1994, T-288 de 1995, C-022 de 1996, T-1042 de 2001, SU-1167 de 2001, T-030 de 2004, T-393 de 2004, T-062 de 2011 y T-691 de 2012. Cfr. Sentencia T-376 de 2019. Sentencia T-376 de 2019. Sentencia T-448 de 2018. Asamblea General de Naciones Unidas. World Conference Against Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and Related Intolerance. “The idea of ‘intersectionality’ seeks to capture both the structural and dynamic consequences of the interaction between two or more forms of discrimination or systems of subordination”. “Whatever the type of intersectional discrimination, the consequence is that different forms of discrimination are more often than not experienced simultaneously by marginalized women”. A CONF.189 PC.3 5 de 27 de julio de 2001, párrs. 23 y
32. Al respecto, el Comité de la CEDAW ha reconocido que la discriminación contra la mujer basada en el sexo y el género está indisolublemente vinculada a otros factores que afectan a la mujer, como la raza, el origen étnico, la religión o las creencias, la salud, la condición jurídica y social, la edad, la clase, la casta, la orientación sexual y la identidad de género. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de Naciones Unidas. Dictamen Comunicación Nro. 17 2008, Alyne da Silva Pimentel Teixeira Vs. Brasil. CEDAW C 49 D 17 2008 de 27 de septiembre de 2011, párr. 7.7. Caso Gonzales Lluy y otros contra Ecuador. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Voto concurrente del juez Ferrer Mac-Gregor Poisot. Párrafos 10 y
11. Sobre este punto resulta pertinente hacer referencia a la siguiente referencia doctrinal: “El concepto mismo de interseccionalidad fue acuñado en 1989 por la abogada afroestadounidense Kimberlé Crenshaw en el marco de la discusión de un caso concreto legal, con el objetivo de hacer evidente la invisibilidad jurídica de las múltiples dimensiones de opresión experimentadas por las trabajadoras negras de la compañía estadounidense General Motors. Con esta noción, Crenshaw esperaba destacar el hecho de que en Estados Unidos las mujeres negras estaban expuestas a violencias y discriminaciones por razones tanto de raza como de género y, sobre todo, buscaba crear categorías jurídicas concretas para enfrentar discriminaciones en múltiples y variados niveles”. Mara Viveros Vigoya, La interseccionalidad: una aproximación situada a la dominación. Debate Feminista 52 (2016) 1–17. Pág.
5. La Corte IDH conoció el caso de Talía, una niña que a los tres años fue contagiada con el virus del VIH al recibir una transfusión de sangre, proveniente de un Banco de Sangre de la Cruz Roja, en una clínica de salud privada. Cuando las directivas de la escuela donde Talía estudiaba se enteraron que padecía dicha enfermedad la expulsaron de la institución ante el riesgo de contagio de los demás estudiantes. A raíz de lo anterior, Talía y su familia fueron obligados a mudarse en múltiples ocasiones debido a la exclusión y el rechazo, y se vieron forzados a vivir en condiciones desfavorables y en lugares apartados debido a que no encontraban un lugar donde quisieran arrendarles una vivienda. La Corte concluyó que “en el caso de Talía confluyeron en forma interseccional múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados a su condición de niña, mujer, persona en situación de pobreza y persona con VIH. La discriminación que vivió Talía no sólo fue ocasionada por múltiples factores, sino que derivó en una forma específica de discriminación que resultó de la intersección de dichos factores, es decir, si alguno de dichos factores no hubiese existido, la discriminación habría tenido una naturaleza diferente”. Caso Gonzales Lluy y otros contra Ecuador. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Párrafo
290. Sentencia C-754 de 2015. Sentencia T-448 de 2018. Sentencia T-286 de 2020. Sentencia T-007 de 2020. Cfr. Sentencias T-988 de 2007, T-585 de 2010 y T-200 de 2013. En estos casos corresponde al juez de tutela constatar que: i) efectivamente se ha satisfecho por completo la pretensión; y ii) que la entidad demandada haya actuado (o cesado en su accionar) a motu propio, es decir, voluntariamente. Sentencia T-286 de 2020. Sentencia SU-225 de 2013. Sentencias T-988 de 2007, T-585 de 2010 y T-481 de 2016. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019. Sentencias T-025 de 2019 y T-152 de 2019. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019. Sentencia T-038 de 2019. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019. Sentencias T-200 de 2013 y T-319 de 2017. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019. Sentencia SU-522 de 2019. Además, el juez de tutela podrá, dadas las particularidades del expediente, considerar medidas adicionales como: i) hacer una advertencia a la autoridad o particular responsable para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela; ii) informar al actor a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño; iii) compulsar copias del expediente a las autoridades competentes; iv) proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales trasgredidos y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019. Sentencia SU-522 de 2019. En esta decisión, la Sala Plena aclaró que este no es un listado cerrado y dependiendo de las particularidades del caso pueden ser necesarios otro tipo de pronunciamientos. Sentencias T-387 de 2018 y T-039 de 2019. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019. Sentencias T-205A de 2018, T-236 de 2018, T-038 de 2019 y T-152 de 2019. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019. Sentencias T-842 de 2011 y T-155 de 2017. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019. Sentencias T-205A de 2018 y T-152 de 2019. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019. Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-380 de 1998, T-269 de 2008, T-314 de 2016, T-348 de 2018 y T-025 de 2019. Sentencia T-200 de 2018. Sentencia T-620 de 2017. Reiteró las sentencias T-412 de 1992, T-290 de 1993 y T-550 de 1993. Sentencia T-391 de 2018. Reiteró las sentencias T-271 de 2012, T-694 de 2013, T-899 de 2014, T-334 de 2016, T-483 de 2016, T-430 de 2017 y T-722 de 2017. Sentencia T-620 de 2017. Reiteró las sentencias T-412 de 1992, T-290 de 1993 y T-550 de 1993. Sentencias T-834 de 2005 y T-887 de 2009. De las normas descritas se desprende que la acción de tutela es procedente en tres ocasiones específicas: i) cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para exigir la protección de los derechos fundamentales que han sido amenazados o vulnerados; ii) cuando a pesar de la existencia formal de un mecanismo alternativo, el mismo no es lo suficientemente idóneo o eficaz para otorgar un amparo integral; o iii) cuando, a partir de las circunstancias particulares del caso, pese a su aptitud material, dicho medio no resulta lo suficientemente expedito para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual procede el otorgamiento de un amparo transitorio, mientras el juez natural de la causa dirime la controversia. Lo descrito ha sido reconocido en las sentencias T-1085 de 2003, T-806 de 2004, T-397 de 2008, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010, T-136 de 2010, T-705 de 2012, T-620 de 2017, T-063 de 2018, T-176 de 2018, T-391 de 2018, T-240 de 2019, entre muchas otras. Sentencia T-620 de 2017. Sentencia T-822 de 2002. Reiterada, entre otras, en las sentencias T-620 de 2017 y SU-077 de 2018 Sentencia T-384 de 1998. Consideraciones similares han sido reiteradas en las sentencias T-764 de 2008, T-795 de 2011, SU-355 de 2015, T-369 de 2016, T-484 de 2018, T-242 de 2019 Notarías Primera y Segunda del Círculo de Barrancabermeja, la Oficina de Apoyo Judicial de Barrancabermeja y el Juzgado Único Laboral del Circuito de Barrancabermeja, Santander. Sentencia T-295 de 2018. Por ello, en Auto del 11 de febrero de 2020, le solicitó informar, entre otras cosas: i) cuál era su estado de salud actual y el de su bebé; ii) si recibían atención médica, y de ser así, en qué entidad; iii) si se encontraba trabajando actualmente, y en caso afirmativo, en dónde y cuáles eran sus ingresos; iv) durante el tiempo que trabajó con el señor Jorge Hincapié Casas, qué labores desempeñó y en qué horario. Ver constancia de comunicación telefónica realizada el 19 de marzo de 2020. Cuaderno de la Corte, folios 141 y
142. En primer lugar, la llamada fue atendida por una persona que se identificó como la mamá de la accionante, quien informó que su hija ya no vivía en la ciudad de Medellín y que se había trasladado a Montelíbano, Córdoba donde se encontraba trabajando. También señaló que su hija había llegado a un acuerdo con el accionado en el que este le había pagado una suma de dinero con el fin de transar la controversia debatida en la acción de tutela. Posteriormente, en una segunda llamada telefónica, Johagly Amparo Sarmiento Varela corroboró lo informado por su mamá. Cfr. Constancia de comunicación telefónica realizada el 19 de marzo de 2020. Cuaderno de la Corte, folios 141 y 142 Sentencia C-655 de 2003. Reiterada en la sentencia SU-336 de 2017. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 45 158, de 18 de diciembre de 1990. Cfr. Sentencia C-834 de 2007. Carlos Maldonado Valera, Jorge Martínez Pizarro y Rodrigo Martínez. Protección social y migración. Una mirada desde las vulnerabilidades a lo largo del ciclo de la migración y de la vida de las personas. Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva 18 de 2003, sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Sentencia T-291 de 2017. “ARTÍCULO
161. DEBERES DE LOS EMPLEADORES. Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán: ||
1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente. (…)
2. En consonancia con el artículo 22 de esta ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes: a) Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204. (…)”. Artículo
44. Decreto 1295 de 1994, artículo 1.° “Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1295 de 1994”. OC-18
03. Párr.
146. Una decisión similar fue adoptada recientemente en la sentencia T-436 de 2020. Ibídem. Párrafo
18. Ver ultrasonido realizado en la IPS Nueva Vida el 26 de febrero de 2019. Folio 12, cuaderno de instancias. Sentencia T-662 de 2012. Reiterada en la sentencia T-395 de 2018. Sentencia T-395 de 2018. El artículo 1° de la Resolución 6370 de 2018 dispuso que, para acceder al PEP, era necesario: “1. Encontrarse en el territorio colombiano a la fecha de publicación de la presente resolución.
2. No tener antecedentes judiciales a nivel nacional o requerimientos judiciales a nivel internacional. [Y]
3. No tener una medida de expulsión o deportación vigente”. Cfr. Sentencia T-477 de 2020 En idéntico sentido las sentencias T-320 de 2012 y T-043 de 2018. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencias con radicado 29332 de 2007, 32051 de 2009 y 35157 de 2011, entre otras. Tal como se precisó en la sentencia SU-075 de 2018, la estabilidad laboral reforzada, en razón a la maternidad, no es absoluta. En esa medida, el empleador puede terminar el vínculo laboral de manera unilateral, de ocurrir una justa causa para la terminación del contrato laboral, previa autorización del inspector del trabajo. El literal b) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo reconoce al mutuo consentimiento como uno de los modos de terminación del contrato de trabajo. La trabajadora en estado de embarazo puede optar por finalizar unilateralmente el vínculo laboral mediante su renuncia al contrato laboral. La terminación del contrato de trabajo en estas circunstancias es eficaz, siempre que medie la libre voluntad de la trabajadora, quien no se encuentra obligada a continuar vinculada laboralmente durante todo el periodo en que se podría beneficiar de la estabilidad laboral reforzada en razón de la maternidad. Al respecto, véase el Concepto 83795 del Ministerio del Trabajo del 13 de mayo 2015 y la sentencia SL 2382 de 2019 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.