SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-531 11Expediente: T-2977369 AC. Acciones de tutela instauradas separadamente por: Luis Carlos Martínez Acosta contra la Empresa Gendarmes de Seguridad Ltda.; Fernando Antonio Montoya Gutiérrez contra Frontino Gold Mines Ltda. en Liquidación Obligatoria; William Rivera contra Alquilar Construcciones Ltda.; Pompilio Cruz Toloza contra la Cooperativa Coprocarcegua Ltda. y José Edilberto Durán Forero contra Pollos Savicol S.A.”Magistrado Ponente:JUAN CARLOS HENAO PÉREZCon el acostumbrado respeto, me permito salvar parcialmente mi voto a la decisión emitida en la Sentencia T-531 del 6 de julio de 2011, por las siguientes razones. A mi juicio, no es de recibo que en los casos en que se accedieron a las pretensiones de los demandantes se ordene simultáneamente el reintegro y la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Al respecto, es de tener en cuenta que la Corte Constitucional, en Sentencia C-531 de 5 de mayo de 2000, estimó que el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina del trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa, carece de todo efecto jurídico y que lo procedente en estas situaciones es ordenar el reintegro o la reanudación del respectivo vínculo laboral. En ese orden de ideas, considero que al suponer el reintegro la vigencia, en todo momento, de la relación laboral, como si ésta no hubiese cesado o no se hubiese interrumpido, ordenándose per se el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, no es procedente reconocer concomitantemente la indemnización de los 180 días de salario, pues por una ficción legal, el vínculo laboral siempre estuvo vigente. Así las cosas, estimo que (i) cuando se ordena el reintegro pleno y, por ende, el pago de todo lo causado aun cuando no existió prestación efectiva del servicio, computándose para todos los efectos el tiempo comprendido entre la fecha del despido y la del reintegro, no es procedente el pago de la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y; (ii) la indemnización solamente es procedente ante el despido a un trabajador limitado sin autorización de la oficina del trabajo, evento ante el cual no es viable el reintegro, toda vez que la condición del trabajador es incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. En armonía con lo anterior, discuerdo con la decisión adoptada, dado que el reintegro y la indemnización aludida son excluyentes entre sí, por cuanto éste junto con el pago de salarios, prestaciones insolutas y todo lo demás causado dentro de él, supone la vigencia o continuidad de la relación laboral, en tanto que aquélla se causa con ocasión al despido, el cual implica la culminación del vínculo laboral, puesto que ordenar el reintegro sería admitir que el contrato siempre estuvo vigente, en tanto que la indemnización, significa que el contrato terminó, es decir, cada figura ampara una situación divergente. Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO ---pies de página--- Folio
37. El dictamen para la calificación de la capacidad laboral y determinación de la invalidez reposa a folios 190 a 193 del expediente y fue allegado como Anexo 4 por POSITIVA. “Artículo 8º. Prestaciones a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales. Será responsable del pago de las prestaciones de que trata el Decreto 1295 de 1994, la entidad Administradora de Riesgos Profesionales a la cual se encuentre afiliado el trabajador al momento de ocurrir un accidente de trabajo o se diagnostique una enfermedad profesional.“La entidad Administradora de Riesgos Profesionales que tenga a su cargo las prestaciones de que trata el inciso anterior, continuará con esta obligación aún en aquellos casos en que el empleador decida trasladarse de entidad administradora, se desafilie del Sistema por mora en el pago de las cotizaciones, o se desvincule laboralmente el trabajador.“En caso de que la enfermedad profesional o el accidente de trabajo o sus secuelas, se diagnostiquen con posterioridad a la desvinculación laboral del trabajador, las prestaciones deberán ser pagadas por la última ARP., que cubrió el riesgo ocasionante del daño ocupacional. La ARP., que cubrió el riesgo, podrá acudir al procedimiento señalado en el artículo 5º del Decreto 1771 de 1994”. Constitución Política. Art. 86, inciso final.- “(…) La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. “ARTICULO 42.-Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:(…)“4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivo la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.(…)“9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela”. C.S.T. Art. 23.- “1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:“ (…)“b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del patrono, que faculta a este para exigirle el cumplimiento de ordenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato …” Ver sentencia T-160 de 2010. Art. 86 de la Constitución Política. Sentencia T-593 de 1992. Sentencia T-495 de 1992. “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones.” Ver Sentencia T-643 de 2009. El artículo 62 literal A del Código Sustantivo del Trabajo establece las justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. Sentencia T-1040 de 2001. ARTÍCULO 26 de la Ley 361 de 1997. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”. Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, inciso 2°: “… No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”. Mediante la Sentencia C-531 de 2000, el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue declarado condicionalmente exequible “bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”. Las ARP están obligadas a realizar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral durante los treinta (30) días siguientes a su solicitud, según lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 2463 de 2001 y dos (2) meses siguientes al cumplimiento de requisitos para el pago de las prestaciones económicas por efecto de la calificación, según lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 776 de 2002. Ley 100 de 1993. “ARTICULO. 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157 (Afiliados al sistema de Seguridad Social), el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”. El literal a) del artículo 157 se refiere a los afiliados al sistema de Seguridad Social. El artículo 52 de la Ley 962 de 2005, que modificó el artículo 41 de la ley 100 de 1993, dispuso en su inciso segundo, cuál es el procedimiento para determinar la pérdida de capacidad laboral y grado de invalidez. “Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato del trabajo: “(…)
15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.” En esta misma línea se encuentra la sentencia T-1229 de 2000. Folio 12, cuaderno
1. Folio 153, cuaderno 1.