SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-529 11DESPIDO DE DISCAPACITADO SIN AUTORIZACION DEL MINISTERIO DEL TRABAJO-Indemnización equivalente a 180 días no procede cuando se ordena reintegro de trabajador Referencia: expediente T-2.984.257Acción de tutela instaurada por Víctor Manuel Pérez AlvaradoMagistrado Ponente:MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Mi salvamento parcial de voto en este caso es muy puntual y se contrae a lo siguiente:El artículo 26, inciso segundo, de la Ley 361 de 1997 estableció una indemnización equivalente a 180 días de salario en favor de aquellos trabajadores con limitaciones que fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación. La Corte Constitucional, sin embargo, al examinar la exequibilidad de dicha norma consideró que la misma se avenía al ordenamiento superior solo si se consideraban ineficaces los despidos efectuados sin autorización de la oficina del trabajo, motivo por el cual lo procedente en estos casos es disponer el reintegro o la reanudación del respectivo vínculo laboral. Con base en lo anterior estimo que cuando, en aplicación de la norma citada, y en virtud de lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C-531 de 5 de Mayo de 2000 se ordena el reintegro que supone la vigencia, en todo momento, de la relación de trabajo, como si esta nunca hubiese cesado ni se hubiese interrumpido y, en consecuencia, se ordena el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, no cabe, concomitantemente, reconocer la indemnización de los 180 días de salario pues, en tales casos, por una ficción legal, se tiene que el vínculo laboral siempre estuvo vigente produciendo todos los efectos que le resultan inherentes. Siendo ello así, no cabe indemnizar un despido o una terminación del contrato que en realidad, jurídicamente nunca existió. En efecto, si el reintegro con pago de salarios y prestaciones insolutas, y todo lo demás, como la seguridad social, supone la vigencia o continuidad del vínculo laboral y, por el contrario, la indemnización prevista en la norma se causa en virtud del despido, que conlleva la finalización del vínculo laboral, quiere decir, como lo ha reconocido la jurisprudencia laboral, que ambas contraprestaciones simultáneamente no se pueden conceder pues, en principio, resultan incompatibles. Esta disyuntiva suscita al menos una controversia que el juez laboral debería dirimir en cada caso y no el juez constitucional. A mi juicio cuando se da el reintegro pleno y se aplica la ficción de que el vínculo laboral jamás se interrumpió y por ende debe pagarse todo lo causado dentro de él, así no haya prestación efectiva del servicio, pero el tiempo transcurrido entre el despido y el reintegro se computa para todos los efectos, no procede, concomitantemente pagar una indemnización por algo que jurídicamente no se da como sería la finalización del vínculo laboral.Pienso que la indemnización solo procede en aquellos casos en los que se despide a un trabajador limitado sin autorización de la oficina del trabajo, no obstante, lo cual no cabe su reintegro, por la razón que fuere, por ejemplo, como se señala en el inciso primero del artículo 26, de la Ley 361 de 1997, cuando aparece demostrado que la condición del trabajador es “incompatible e insuperable” en el cargo que se va a desempeñar.Es por esta razón que discrepo de la decisión según la cual en el caso dilucidado se impongan ambas condenas, el reintegro, como si el contrato siempre estuvo vigente y, la indemnización, como si el contrato hubiese terminado, pues, a no dudarlo, ambas medidas cubren eventos distintos, inclusive, jurídicamente antagónicos, por lo que, se excluye su aplicación concurrente. Tal situación se daría en el caso bajo examen en el evento de que el demandante, no obstante que en todo momento ha manifestado que en su caso no considera conveniente el reintegro, finalmente, como lo dispone la Sala, opte por esa posibilidad, según parece desprenderse, en lo pertinente, de las motivaciones y la parte resolutiva del fallo que nos ocupa.Si tal fuere el caso, considero que el demandante a lo único que tendría derecho es al reintegro pero no a la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por la configuración de la incompatibilidad lógica y jurídica ya mencionada. En todo caso, esa situación debería dirimirla el juez laboral competente.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Tutela presentada el 11 de octubre de 2010. Folios 179 a
191. Ver certificación laboral folio 53, Cd.1. Ver folio 2, Cd.1. Ver folios 31 a 42, Cd.1. Ver folios 26 a 29, Cd.1. Ver folio 24, Cd.1. Ver folio 54, Cd.1. A folio 69 del Cuaderno No.2 del expediente, reposa memorial suscrito por el apoderado judicial de Ecopetrol S.A, mediante el cual allega al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, copia de la comunicación de reintegro del accionante, en cumplimiento a la Sentencia proferida por el Tribunal el 7 de diciembre de 2010. Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-1012 de 2003, T-651 de 2004, T-435 de 2006 y T-656 de 2006. En la Sentencia T- 634 de 2006, esta Corporación concretó las características del perjuicio irremediable de la siguiente manera: "En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-789 de 2003. En el mismo sentido, ver sentencias T-719 de 2003 y T-108 de 2007. Ver dictamen elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, fl. 26, Cd.1. La Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que se presume la afectación del mínimo vital del accionante cuando este devenga un salario mínimo o cuando su salario es su única fuente de ingreso. Al respecto, ver entre otras, las sentencias T-241 de 2000, T-158 de 2001, T-707 de 2002, T-855 de 2004, T-201 de 2005, T-789 de 2005, y T-274 de 2006. Ver afirmaciones del accionante en su escrito de tutela, fl.181, Cd.1. Ver sentencia C-531 de 2000. Ver sentencia T-198 de 2006. Sentencia C-531 de 2000. Ver sentencia T-819 de 2008 y T-121 de 2011. Debe decirse que las anteriores medidas de protección, representan una extensión de la presunción legal que opera en la legislación laboral para la mujer durante el embarazo y el periodo de lactancia, de forma tal que, se presume que el despido o la terminación del contrato de trabajo se produjo como consecuencia de su discapacidad. Ello, por cuanto, exigir la prueba de la relación causal existente entre la condición física, sensorial o sicológica del trabajador y la decisión del empleador constituye una carga desproporcionada para una persona que se encuentra en una situación de vulnerabilidad evidente. Por tanto, una vez se establece que el despido o la terminación del contrato de trabajo de una persona discapacitada se produjo sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social, el juez constitucional debe presumir que la causa fue la discapacidad que lo afecta, lo que en ocasiones, puede surgir como consecuencia de la labor desempeñada en desarrollo de la relación laboral. De conformidad con lo expuesto, para el reconocimiento del derecho a la estabilidad laboral reforzada de un trabajador que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta, es necesario establecer el nexo de causalidad entre los siguientes aspectos: Que el peticionario pueda considerarse una persona discapacitada, en estado de debilidad manifiesta o sujeto de especial protección; Que el empleador tenga conocimiento de tal situación; yQue la terminación del contrato o la desvinculación laboral se lleve a cabo sin permiso de la autoridad laboral competente (sentencia T-1083 de 2007).Verificados tales presupuestos, corresponde al juez constitucional proteger los derechos fundamentales del peticionario, declarando la ineficacia del despido, y por regla general obligando al empleador a reintegrarlo, o si es posible reubicarlo y en caso de no haberse verificado el pago de la indemnización prevista por el inciso segundo del artículo 26 de la ley 361 de 1997, deberá igualmente condenar al empleador al pago de la misma. Ver sentencias T-962 de 2008, T-263 de 2009, T-960 de 2009, T-504 de 2008, T-660 de 2009, T-725 de 2009, T-050 de 2011, T-132 de 2011 y T-116 de 2011, entre otras. El artículo 8° de la Ley 776 de 2002“Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales”, estipula lo siguiente: “Reubicación del trabajador. Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios”. Sentencia T-1040 de 2001. En ella se destacó que: “Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación”. Al respecto es útil recordar la jurisprudencia relacionada con la estabilidad laboral reforzada que ha establecido la Corte, para los casos de desvinculación de trabajadores en procesos de restructuración y liquidación de entidades estatales. A manera de ejemplo, recuérdese que con ocasión de la protección otorgada a un trabajador cobijado por el retén social en sentencia T-592 de 2006, se determinó que “la Sala cuenta como único medio de restablecimiento del derecho fundamental conculcado, ordenar que se le pague al actor aquello que, en caso de no haber existido la violación de derechos fundamentales de la cual fue objeto, habría percibido por concepto de salarios y prestaciones sociales, hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa; esto es el 30 de enero de 2005”. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias T-303 de 2006, T-1031 de 2006 y T-849 de 2010. Ver sentencia T-830 de 2008. En esta sentencia se recordó que: “[e]n casos como éste, la Corte Constitucional ha ordenado el reintegro laboral del trabajador. Sin embargo, dado que al momento de proferir el fallo el Consorcio AUTO SUR no podría reintegrar al accionante por cuanto la obra que ejecutó ya finalizó, sólo se podrá ordenar el pago del respectivo salario y todas las prestaciones a las que tenga derecho, hasta la fecha de terminación de la incapacidad. Además, en tanto que el empleador desconoció el procedimiento establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, deberá pagar a la accionante la indemnización que establece ese mismo artículo.” Ver sentencia T-1046 de 2008. En esta sentencia se recordó que: “[e]n casos como éste, en donde se comprueba que la razón de la terminación del contrato laboral de una persona incapacitada ha sido su limitación, la Corte Constitucional ha ordenado el reintegro laboral del trabajador.[55] Sin embargo, dado que al actor se le ha reconocido una pérdida de capacidad laboral del 66.35%, no es posible que él regrese a su trabajo, por lo que sólo se ordenará el pago de su salario y todas las prestaciones a las que tenga derecho, hasta la fecha en la que vencía la incapacidad de los 180 días, esto es hasta el 25 de abril de 2008. Además, en tanto que el empleador desconoció el procedimiento establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, deberá pagar a la accionante la indemnización que establece ese mismo artículo”. Modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002. Esta disposición señala las reglas para la indemnización cuando se termina el contrato de trabajo sin justa causa. Fl. 23 Cd.1. En certificación del tiempo de servicio que obra a folio 53 Cd.1, consta que el actor estuvo vinculado con la entidad por espacio de 12 años, 4 meses y 6 días. Fl.37 Cd.1. Fl.24 Cd.1. Fl.25 Cd.1. Ver, entre otras, sentencias T-198 de 2006 y T-392 de 2008. Folio 188, Cuaderno Principal. Cfr. Sentencia C-531 de 2000. Cfr. Sentencia T-1183 de 2005 Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-543 de 1992, T-236 de 1993, T-303 de 1993, T-375 de 1993, T-04 de 1994, T-033 de 1994, T-095 de 1994, T-259 de 1994, T-403 de 1994, , T-171 de 1995, SU-256 de 1996,T-401 de 1996, T-649 de 1996, T-408 de 1998,T-170 de 1999, T-465 de 1999,T-673 de 2000, T-036 de 2002, T-1090 de 2005, T-299 de 2009, T-439 de 2009 y T-496 de 2009. En dicha sentencia la Corte Constitucional resolvió que: “El Inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es exequible bajo el supuesto de que, en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto y a la dignidad humana, solidaridad e igualdad así como de especial protección constitucional a los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina del trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.”