SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA T-528 19AUTORIZACION DE SERVICIOS E INSUMOS RECLAMADOS SIN ORDENES MEDICAS-Se debió haber declarado la carencia actual de objeto por fallecimiento de la accionante (Salvamento de voto)AUTORIZACION DE SERVICIOS E INSUMOS RECLAMADOS SIN ORDENES MEDICAS-No debió declarar que EPS vulneró el derecho a la vida digna y a la salud de la accionante (Salvamento de voto)Expediente: T-7435913Magistrado ponente: José Fernando Reyes CuartasEn atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión de Tutelas, presento salvamento parcial por las siguientes razones.En primer lugar, considero que en este caso no se configuraba una carencia actual de objeto por daño consumado. Comparto que respecto de la solicitud de suministro de los pañales desechables, el óxido de zinc y la glucerna se configuraba un hecho superado. Sin embargo, advierto que no existía prueba en el expediente que demostrara que la omisión en el suministro de los insumos y servicios restantes (guantes, cama hospitalaria y la enfermera permanente) generó, en efecto, una afectación definitiva del derecho a la vida digna de la accionante. En estos términos, respecto de estos insumos la Sala debió haber declarado la carencia actual de objeto por fallecimiento de la accionante sin adentrarse en el análisis de fondo. En segundo lugar, considero que la vulneración a los derechos de la accionante no se encontraba acreditada. La mayoría de la Sala concluyó que “antes de que se impetrara la acción de amparo se dio una situación que desconoció el derecho fundamental a la vida digna de la agenciada, como lo era la negativa a suministrar los insumos y tecnologías por ella requeridos”. Difiero de esta conclusión por dos razones. Primero, no es cierto que antes de que la acción de tutela fuera interpuesta la Nueva EPS se negó a suministrar los insumos. Por el contrario, tal y como se reconoce en la sentencia, la accionante interpuso la acción de tutela “sin acudir a la entidad accionada de manera personal”. Segundo, la Nueva EPS no vulneró el derecho a la vida digna y a la salud de la accionante en tanto:La Nueva EPS actuó con diligencia una vez se enteró de la solicitud de la accionante. En efecto, en menos de un mes después de presentada la tutela, ordenó suministrar los pañales desechables, el óxido de zinc y la glucerna; La Nueva EPS no estaba obligada legalmente a autorizar la entrega de los guantes, la cama hospitalaria y el servicio de enfermera permanente. Estos servicios no se encuentran incluidos en el PBS y, en cualquier caso, los requisitos jurisprudenciales para que estos fueran entregados no se encontraban acreditados pues: (i) no existía orden médica que prescribiera estos insumos y servicios; (ii) no existía prueba de que fueran requeridos para evitar un deterioro significativo en la salud de la accionante o para que esta pudiera vivir en condiciones dignas; y (iii) no existía prueba de que la accionante no tuviera la capacidad económica para sufragar los costos de estos insumos y servicios. Por el contrario, la accionante era beneficiaria de una pensión y se encontraba afiliada como cotizante en el régimen contributivo del sistema de salud.En síntesis, por las razones expuestas concluyo que: (i) la Sala no debió haber declarado la configuración de un daño consumado (resolutivo primero); y (ii) no debió haber declarado que la Nueva EPS vulneró los derechos de la accionante. Cordialmente, CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Cuaderno principal, folios 82-89. Enfermedad pulmonar obstructiva crónica. Cuaderno uno, historia clínica visible a folio
3. Id., copia cédula de ciudadanía visible a folio
2. Id., folio
82. Id., folio
84. Cuidado en casa. Cuaderno principal, folios 91 y
92. Id., folios 101-117. “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”. Cuaderno uno, fl.
100. Cuaderno principal, folio
118. Id., fls. 120 a
129. A Oscar Marino Noreña en calidad de agente oficioso de la señora María Lubiola Noreña González se le notificó personalmente el 11 de marzo de 2019, a través de oficio 322 a quien se le entregó copia de la sentencia (fls. 133 y 134). Nueva EPS No. 323; Consorcio Nueva Clínica Rafael Uribe Uribe No. 324 y Clínica Palmira No.
326. Cuaderno principal, folio
146. Auto interlocutorio No. 340, folios 91-92 del cuaderno
1. Id. Cuaderno uno, folios 1-81. Correspondiente al examen “ECOCARDIOGRAMA MODO M Y BIDIMENSIONAL CON DOPPLER A COLOR”. Cuaderno dos, folios 33-56. Cuaderno principal, folios 29 a
44. Certificado de defunción del 05 de mayo de 2019. Autorización 105171646. Autorización 103110046. Autorización 99881812. Cuaderno principal, folios 79-84 y 90-94. Terapia física, respiratoria, ocupacional, fonoaudiología y visita de medicina general. Autorización No. 99881812. No se aportó la fecha de autorización de lo mencionado, pero se dio en virtud del trámite de tutela. Autorización No. 105174646. Autorización No. 103110046. Respuesta brindada por la ADRES, Nueva EPS y el médico tratante. Autorización No. 99881812. Antecedentes de Hipertensión, EPOC severo, oxigeno dependiente, diabetes II, insulino – requiriente, déficit cognitivo y motor leve moderado. “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” Ver sentencias T-353 de 2018, T-430 de 2017 y SU-055 de 2015 que establecen al respecto: “Para que se configure la agencia oficiosa, (sic) la concurrencia de dos elementos: (i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción”. Sentencia SU- 975 de 2003. “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Sentencia T-465 de 2018. Artículo 41. a. Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. b. Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios. c. Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. d. Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre éstos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Reiterado en sentencias T-446 de 2018. Sentencias C-119 de 2008, T-206 de 2013, T-234 de 2013 y T-742 de 2017. Sentencia T-239 de 2019. Sentencia T-174 de 2015. Sentencia T-115 de 2018. Artículo 13 superior. Sentencia T-310 de 2016. Sentencias T-310 de 2018 y T-369 de 2017. Sentencia T-028 de 2019 y T-085 de 2018. Decreto Estatutario 2591 de 1991, artículo 26, Sentencias T-038 de 2019, T-382 de 2018, T-085 de 2018, entre otras. Sentencias T-147 de 2016, SU-225 de 2013 y SU-540 de 2007. Artículo 24 del Decreto 2591 de 1991. Sentencia T-970 de 2014. La Corte comenzó a analizar un tercer evento en el que la muerte del accionante no deriva de un daño consumado en sentencias T-038 de 2019, T-106 de 2018, T-481 de 2016, T-200 de 2013, T-585 de 2010 y T-988 de 2007. Sentencias T-491 de 2018, T-264 de 2017 y T-481 de 2016. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. “Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.” Sentencia T-387 de 2018. Sentencia T-760 de 2008, entre otras. Sentencia T-073 de 2013 reiterada en T-208 de 2017. Sentencia T-208 de 2017. Ver, entre otras, sentencias T-014 de 2017, T-226 de 2015 y T-899 de 2002. Sentencia T- 014 de 2017 y T-096 de 2016. Sentencia T-054 de 2014 y T-099 de 1999. Sentencias T-552 de 2017 y T-1219 de 2003. Sentencias T-552 de 2017, T-025 de 2014, T-1030 de 2012 y T-114 de 2011. Sentencia T-160 de 2011. Sentencia T-014 de 2017 revisó cuatro casos de adultos mayores que padecían de enfermedades como síndrome urinario obstructivo, hipertensión, artrosis degenerativa, herniorrafia inguinal derecha, e Hiperplasia de la próstata (77 años de edad, régimen subsidiado). Caso en el que si bien no se contaba con orden médica era evidente y de la historia clínica se colegía, que el suministro de los pañales disminuía las difíciles consecuencias de la enfermedad. Sentencias T-171 de 2018, T-760 de 2008, T-344 de 2002, T-786 de 2001, SU-819 de 1999. “Artículo 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Sentencias T-380 de 2015 y T-118 de 2011. Sentencias T-380 de 2015 y T-552 de 2017. Sentencia T-215 de 2018. Folios 4 al 89 del cuaderno
1. Sentencia C-313 de 2014, que examinó el proyecto de ley estatutaria en salud. “Por la cual se adopta el procedimiento técnico-científico y participativo para la determinación de los servicios y tecnologías que no podrán ser financiados con recursos públicos asignados a la salud y se establecen otras disposiciones”. En la cual se realiza una votación por parte de los pacientes posiblemente afectados con la exclusión. “Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”. “Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”. La metodología del procedimiento estableció como requisito para que una tecnología sea excluida, que los votos recaudados superen el 50% en favor de la exclusión. Consolidado de resultados de votación electrónica interactiva III Fase del Procedimiento técnico-científico y participativo de exclusiones (eventos desarrollados en Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Cali, Medellín, Mitú, Pasto, Pereira y Valledupar, en octubre de 2017). Informe fase IV: adopción y publicación de las decisiones sobre tecnologías a excluir. https: www.minsalud.gov.co sites rid Lists BibliotecaDigital RIDE VP RBC informe-adopcion-publicacion-decisiones.pdf “Tabla 3 Ejemplo de financiación de tecnologías no excluidas”. https: www.minsalud.gov.co sites rid Lists BibliotecaDigital RIDE VP RBC informe-adopcion-publicacion-decisiones.pdf. “Por la cual se establece el procedimiento de acceso. reporte de prescripción. suministro. verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”. “Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”. “Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”. Sentencia T-491 de 2018. Sentencias T-121 de 2015, T-260 de 2017, T-314 de 2017, T-637 de 2017. Ver sentencias: T-023 de 2013, T-039 de 2013, T-383 de 2013, T-500 de 2013, T-549 de 2013, T-922A de 2013, T-610 de 2013, T-680 de 2013, T-025 de 2014, T-152 de 2014, T-216 de 2014 y T-401 de 2014. Sentencia que protegió los derechos de una persona de la tercera edad, que por sus quebrantos de salud consignados en la historia clínica, inferían la necesidad en el suministro de pañales e insumos, ello a pesar de no contar con orden médica. La sentencia T-579 de 2017 estableció que la “protección y garantía del derecho a la salud, impacta sobre otros derechos fundamentales inherentes a la persona, como son los derechos fundamentales a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, y por su puesto a la vida, entre otros”. Sentencia T-760 de 2008, reiterada en la C-313 de 2014. Sentencia T-171 de 2018. Sentencia T-215 de 2018, T-260 de 2017 y T-552 de 2017. Sentencia T-610 de 2013. Sentencia T-239 de 2016. Sentencia T-417 de 2016 y T-669 de 2013. Sentencia T-177 de 2015. Sentencia T-405 de 2017. Similar decisión se tomó en sentencia T-215 de 2018. “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”. Sentencia T-458 de 2018. Por el cual se establece: (i) las clases de pagos moderadores, (ii) el objeto de su recaudo, (iii) la manera cómo estos se fijan y, (iv) las excepciones a su pago. Sentencia T-760 de 2008. Sentencias T-402 de 2018, T-062 de 2017 y T-330 de 2006. Sentencia T-045 de 2008, reiterada en la T-085 de 2018. Sentencias T-579 de 2017 y T-301 de 2016. La Constitución de la OMS concibe la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades”. Pañales, óxido de zinc y alimento para diabéticos. Pág
26. Pág.
13. Frente a este punto la sentencia señala que “la carga de la prueba se invierte cuando se trata de demostrar la situación financiera del accionante o el agenciado” (pág. 18). Difiero de esta sub regla jurisprudencial. La jurisprudencia ha señalado que la falta de capacidad económica es uno de los requisitos para que insumos no incluidos en el PBS sean entregados (T-491 de 2018). En estos términos, si la accionante en una acción de tutela alega requerir insumos no incluidos en el PBS y no tener capacidad económica para sufragar sus costos, es a esta a quien le corresponde aportar elementos de prueba mínimos que demuestren dicha incapacidad económica. Invertir la carga de la prueba en este punto equivale a afirmar que el citado requisito en realidad no existe.