SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-527/23 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA Y SUS EXCEPCIONES EN MATERIA DE DICTAMENES DE PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL-Procedencia cuando afecta derechos fundamentales (Salvamento de voto) CALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Entidades a las que les corresponde realizar la calificación (Salvamento de voto) Expediente: T-9.408.677 Asunto: Solicitud de tutela presentada por Susana contra la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP). Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto en el asunto de la referencia porque considero que la Sala debió declarar cumplidos los requisitos de procedibilidad, conocer el asunto de fondo, y negar el amparo solicitado. Sobre la verificación del requisito de inmediatez No estoy de acuerdo con el análisis que hace la sentencia respecto del requisito de inmediatez. La solicitud fue dirigida contra la negativa de la UGPP a realizar o asumir el costo de la evaluación de la pérdida de capacidad laboral de la accionante y, en ese sentido, lo que pretendía es que el juez constitucional ordenara a la entidad "emitir o cancelar dictamen de pérdida de capacidad laboral a [su] favor", por lo que para verificar si la accionante cumplió o no el requisito de inmediatez, era necesario estudiar si el término que transcurrió desde que pudo conocer la negativa de la UGPP hasta que presentó la solicitud de tutela fue razonable y proporcionado. En efecto, mediante oficio de 2 de febrero de 2023, la UGPP negó la solicitud de la accionante, manifestando que no es competente para emitir dictámenes de pérdida de capacidad laboral ni cuenta con personal para ello, y la accionante presentó la solicitud de tutela contra dicha decisión el 24 de febrero de 2023, apenas 22 días después. Sin embargo, la sentencia plantea que la accionante dejó transcurrir "más de un año para acercarse a la entidad" para solicitar el pretendido dictamen de pérdida de capacidad laboral, lo cual, a los ojos de la mayoría, desacredita la supuesta urgencia en obtener el dictamen. Lo anterior, puesto que transcurrieron 1 año y 20 días entre la fecha del fallecimiento de la madre de la accionante y el momento en que esta solicitó a la UGPP la evaluación de su capacidad laboral. No estoy de acuerdo con que el plazo transcurrido entre la muerte del causante y la fecha en que la accionante acudió a la UGPP para que cubriera el costo del dictamen sea indicativo de la urgencia de la accionante en adelantar el trámite administrativo. Según se puede constatar en el expediente, la accionante solicitó a la UGPP el reconocimiento de la sustitución pensional apenas 2 meses y 17 días luego del fallecimiento de su madre. Únicamente cuando la UGPP le informó que su solicitud era improcedente por no haber allegado dictamen de invalidez, lo cual ocurrió mediante Resolución de 25 de mayo de 2022, surgió para la accionante la necesidad de que la entidad accionada evaluara su pérdida de capacidad laboral. Por las anteriores razones, considero que la accionante presentó la tutela dentro de un plazo razonable por lo que la Sala debió tener por superado el requisito de inmediatez, especialmente teniendo en cuenta que se trata de un derecho que no caduca y cuya afectación se mantiene en el tiempo. Sobre la verificación del requisito de subsidiariedad No estoy de acuerdo con el análisis que hace la sentencia respecto del requisito de subsidiariedad. La sentencia examina la subsidiariedad de la acción en relación con cada una de las entidades que encuentra legitimadas por pasiva. En cuanto a la UGPP, considera que se incumple el requisito de subsidiariedad porque la accionante cuenta con una vía jurisdiccional para demandar la decisión de la UGPP que reprocha como vulneradora de sus derechos fundamentales. Además, se argumenta que la accionante puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral o, de ser competente, la contencioso-administrativa, para solicitar la sustitución pensional que pretende, y que, en cualquier caso, no se advierte un riesgo de que la accionante sufra un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, habida cuenta de "las patologías y enfermedades que la accionante presentó como posibles motivos para flexibilizar la procedencia". A diferencia de lo concluido por la mayoría, considero que existían elementos en el expediente que indicaban la necesidad de que interviniera el juez constitucional en aras de evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. La accionante afirma ser una persona desprovista de recursos económicos - al punto de que no puede asumir el costo de un dictamen de pérdida de capacidad laboral -, que no puede trabajar debido a su condición de salud, y que depende para su sustento de las mesadas pensionales que en vida recibía su madre. Estas afirmaciones de la accionante deben ser valoradas a la luz del principio de buena fe. Además, si bien es cierto que la accionante aparece registrada como cotizante activa en el régimen de pensiones individual de Colfondos, existen otros indicios que respaldan la versión de los hechos presentada por la accionante: las constancias medicas que aportó junto con su demanda, el hecho de que está afiliada al régimen subsidiado en salud, y el que aparezca clasificada como "población vulnerable" en el registro del Sisbén
IV. Además, no concuerdo con la mayoría en que la tutela incumple el requisito de subsidiariedad porque la accionante podía solicitar la sustitución de la pensión que recibía su madre ante la jurisdicción laboral ordinaria, o - de ser competente - la jurisdicción contencioso-administrativa. Considero que el anterior argumento no es de recibo puesto que a través de la tutela bajo estudio la accionante no pretendía una sustitución pensional sino únicamente la realización de un dictamen de pérdida de capacidad laboral, el cual justamente requiere para eventualmente adelantar ante la UGPP el trámite requerido para obtener una sustitución pensional. Por otra parte, la sentencia establece que la acción tampoco es procedente contra la Asociación Indígena del Cauca EPS y la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila ya que no se verifica el requisito de subsidiariedad al no existir un "hecho vulnerador" atribuible a las mencionadas entidades. La razón por la cual la mayoría considera que no existe un "hecho vulnerador" imputable a la EPS o a la junta regional de calificación es porque la accionante no acudió a esas entidades para solicitar un dictamen de pérdida de capacidad laboral, con lo cual "incumplió el deber de requerir a las entidades responsables y activar los trámites administrativos ordinarios". No estoy de acuerdo en que la ausencia de un "hecho vulnerador" generado por las entidades accionadas implique el incumplimiento del requisito de subsidiaridad. Sin embargo, concuerdo con la sentencia en que la accionante no agotó los trámites administrativos ordinarios de la Asociación Indígena del Cauca EPS y la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, pues en ningún momento les solicitó a esas entidades una certificación o dictamen de pérdida de capacidad laboral. Por la anterior razón, un reproche en contra de las mencionadas entidades no superaría el requisito de subsidiariedad. En consecuencia, considero que la acción de la referencia sí cumplía el requisito de subsidiariedad, pero únicamente en relación con la negativa de la UGPP de realizar o asumir el costo del dictamen de pérdida de capacidad laboral solicitado por la accionante. Por las anteriores razones, opino que la Sala Cuarta debió revocar la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva que declaró improcedente la acción de tutela, y conocer el asunto de fondo. Sobre el análisis de fondo Es cierto que la UGPP no tenía la obligación de realizar o asumir el costo de una evaluación de la pérdida de capacidad laboral de la accionante. En primer lugar, esa función no le fue asignada por ley. La UGPP no hace parte de las entidades que tienen competencia para calificar la pérdida de capacidad laboral según el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 141 del Decreto Ley 019 de 2012. Además, si bien la UGPP administraba la pensión reconocida a la madre de la accionante por CAJANAL, no mantenía relación jurídica directa con la accionante. Por lo tanto, no tenía la obligación de cubrir el costo de la evaluación de su pérdida de capacidad laboral. Sin embargo, la UGPP sí tenía la obligación de debida diligencia y, en consecuencia, la de asesorar y orientar a la accionante acerca de las entidades competentes y del procedimiento que debía seguir para obtener la evaluación de su pérdida de capacidad laboral. Por lo tanto, considero que la Sala Cuarta debió prevenir a esa entidad para que no incurran en este tipo de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. Por otro lado, es relevante mencionar que, en su contestación a la solicitud de tutela, la EPS Asociación Indígena del Cauca sostuvo que "sólo puede ofrecer un dictamen para determinar la Calificación de pérdida de la capacidad laboral siempre y cuando sea para el reconocimiento de las prestaciones del sistema de salud". Al respecto, considero que la Sala Cuarta debió aclarar que, en efecto, la EPS tiene la responsabilidad, si la afiliada así lo solicita, de certificar su grado de invalidez y pérdida de capacidad laboral, ya que esta función le es atribuida por el Decreto Ley 019 de 2012. Por las anteriores razones, opino que la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional debió revocar la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva que declaró improcedente la acción de tutela. En su lugar, debió negar el amparo solicitado por la accionante; prevenir a la UGPP para que cumpla sus obligaciones de debida diligencia; e instar a la accionante a que acuda a la EPS Asociación Indígena del Cauca para solicitar concepto sobre su pérdida de capacidad laboral y grado de invalidez. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Expediente digital T-9.408.677. Consecutivos 8 y
30. Demanda con sus anexos y acta individual de reparto. 2 Ibidem. Demanda. 3 Ibidem. "(...) debido a mi estado de salud, dependía económicamente dado que ella me suministraba lo necesario para mi subsistencia, como alimentación, salud, medicamentos, vivienda, vestuario, entre otros". 4 Ibidem. En concreto, expuso que padece de "displacía de cadera con múltiples reparos de cadera izquierda, con artrosis secundaria e hipertrofia severa de paquete muscular en miembro inferior izquierdo, con requerimiento de ayuda externa tipo muleta para desplazamientos y movilidad con limitación para las actividades diarias y secundarias". 5 Ibidem. Si bien en la demanda se señala que la solicitud fue radicada el 26 de enero de 2023, lo cierto es que en los documentos adjuntos se comprueba que la solicitud tiene fecha del 21 de diciembre de 2022 y el radicado en la UGPP (también adjunto) tiene fecha del 28 de diciembre de ese año. 6 Ibidem. En los anexos de la demanda se encuentra el oficio emitido por la UGPP el 2 de febrero de 2023, suscrito por el director de pensiones Luis Fernando Granados Rincón. 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Expediente digital T-9.408.677. Consecutivo
21. Sentencia de primera instancia. 10 Expediente digital T-9.408.677. Consecutivo
24. Respuesta UGPP. Valga señalar que ambas resoluciones se encuentran adjuntas a la contestación. 11 Ibidem. 12 Expediente digital T-9.408.677. Consecutivo
22. Respuesta EPS Asociación Indígena del Cauca. 13 Expediente digital T-9.408.677. Consecutivo
25. Respuesta Ministerio de Trabajo. 14 Expediente digital T-9.408.677. Consecutivo
23. Respuesta del Ministerio de Hacienda. 15 Expediente digital T-9.408.677. Consecutivo
21. Sentencia de tutela de primera instancia, citando la sentencia T-402 de 2022 de la Corte Constitucional. 16 Ibidem. Sentencia de primera instancia. 17 Expediente digital T-9.408.677. Consecutivo
14. Acta individual de reparto de segunda instancia. 18 Expediente digital T-9.408.677. Consecutivo
2. Impugnación. 19 Expediente digital T-9.408.677. Consecutivo
10. Sentencia de tutela de segunda instancia. 20 Constitución Política de Colombia. Artículo 241.9. "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (...)
9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales". 21 Cfr. Constitución Política de Colombia. Artículo 86. 22 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1015 de 2006. 23 Cfr. Congreso de la República. Gaceta del Congreso 32 de 2007. Exposición de motivos del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 (Ley 1151 de 2007). En la exposición de motivos se habla de tres propósitos principales: (i) "garantizar la seguridad jurídica de los derechos administrados en el sistema de prima media del orden nacional (...)"; (ii) la racionalización y eficiencia operativa del proceso de reconocimiento pensional de las entidades públicas administradoras del régimen de prima media del orden nacional y de las entidades que reconocían pensiones cuya liquidación se decrete (...); y (iii) para fortalecer la gestión de fiscalización y cobro de los aportes parafiscales 24 Cfr. Decreto 262 de 1994, "por el cual se reglamente parcialmente la ley 100 de 1993". Artículo 34. "El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales, así como por las cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes del ISS, sólo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha". 25 Cfr. Ley 1151 de 2007. "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010". Artículo 156. 26 Cfr. Ley 100 de 1993. Artículo 52: Entidades Administradoras del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación definida; y artículo 90: Entidades Administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 27 Supra 16. 28 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-264 de 2021 y T-092 de 2023. 29 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2021. "Al haber negado el amparo solicitado por el actor, por considerar equivocadamente que ninguna de las entidades debía asumir el pago de los honorarios de la Junta de Calificación, violando así el principio de solidaridad al que se ha hecho referencia, se vulneró también el derecho fundamental a la seguridad social del actor, pues esta situación obligó al usuario del sistema a asumir el costo de este emolumento como condición para poder acceder al servicio y, eventualmente, poder solicitar el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la que podría llegar a tener derecho como hermano en condición de invalidez". 30 Ibidem. 31 Supra 1. 32 Cfr. Ley 100 de 1993, artículo 41 modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012. 33 Cfr. Corte Constitucional, Auto A-945 de 2022. "(...), esta corporación ha sostenido que dentro del conjunto de actos y trámites que componen el proceso "la admisión de la demanda es de vital importancia ya que a través de este acto procesal se establece el contacto inicial que tienen el juez, las partes y los demás intervinientes con el material que obra en el proceso". Por ese motivo, la notificación del auto admisorio de la demanda a las personas que puedan verse afectadas por la decisión garantiza que cuenten con el conjunto suficiente de oportunidades procesales para ejercer sus derechos. En este orden de ideas, la Corte ha establecido una serie de criterios que circunscriben las obligaciones de los jueces de tutela ante la indebida conformación del contradictorio en el proceso de amparo. Veamos: (...) (i) Es deber del juez de tutela integrar el contradictorio en virtud del principio de oficiosidad. Puede ocurrir que la demanda se entable contra un sujeto distinto a quien se le puede imputar la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, caso en el cual no debería prosperar la acción de tutela. Sin embargo, una vez se advierta la situación, el juez tiene la facultad oficiosa, antes de resolver el asunto, de vincular a la persona o entidad contra la cual ha debido obrar el demandante (...)." 34 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-402 de 2022. 35 Constitución Política de Colombia. Artículo 86. 36 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-320 de 2021. 37 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-455 de 2022. Fueron citadas también las sentencias T-027 de 2019 y T-256 de 2019 38 Supra 1. 39 Supra 7. 40 Ibidem. 41 Constitución Política de Colombia. Artículo 86 42 Decreto 2591 de 1991. Artículo 6. 43 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-477 de 2020. 44 Cfr. Corte Constitucional, Auto A-719 de 2022. 45 En el caso concreto, excede las competencias del juez de tutela entrar a realizar el recaudo probatorio correspondiente para determinar la forma de vinculación de la causante con la administración, pues no hay elementos suficientes que permitan realizar el estudio de fondo. 46 Supra 2. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expedientes: T-9.408.677 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar 2