ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADADIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-524 19DEBIDO PROCESO EN LA EXPEDICION DE LOS DICTAMENES DE PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL-Posibilidad de exigir dictámenes de incapacidad actualizados (Aclaración de voto)No comparto la subregla que trae el proyecto según la cual las entidades a cargo de reconocer el derecho pensional nunca podrán requerir un certificado de pérdida de capacidad actualizado, al momento de resolver la solicitud por primera vez. Una regla así de absoluta (i) desconoce que la incapacidad no es una condición estática e inmodificable del ser humano; (ii) genera un riesgo de fraude para personas cuya incapacidad se haya superado, siquiera parcialmente; y (iii) paradójicamente relega a las mismas personas que se busca proteger bajo un rótulo indeleble de “invalidez”. Lo anterior no significa que siempre sea razonable exigir una constancia actualizada, pues claramente ello no será necesario si, por ejemplo, tan solo ha trascurrido un corto intervalo de tiempo.Acompañé la Sentencia T-524 de 2019, que tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la señora Blanca Patricia Goyeneche Calderón. Comparto la decisión a la que llegó la Sala, en tanto que, la EPS Medimás -de forma arbitraria- estableció como fecha de estructuración el mismo día en que se produjo el dictamen. Con ello, la entidad desconoció la condición de salud que aqueja a la señora Blanca de tiempo atrás, y que fue diagnosticada por primera vez en 1989. Lo anterior era razón suficiente para conceder el amparo. Sin embargo, la Sentencia trae otro argumento relacionado con la imposibilidad de exigir un dictamen médico actualizado. Este segundo argumento es lo que me lleva a aclarar mi voto, pues considero que en algunas circunstancias podría ser razonable requerir una valoración actualizada. La posición mayoritaria parece haber formulado una regla absoluta según la cual, bajo ninguna circunstancia, las entidades del sistema de seguridad social pueden solicitar un dictamen actualizado, pues tal requisito carece de fundamento legal o jurisprudencial. Según esta postura, en caso de duda sobre el estado de salud de un peticionario, la entidad está obligada a esperar tres años, luego de reconocida la pensión, para reexaminar al solicitante; pero nunca podría hacerlo al momento de conocer por primera vez la solicitud de pensión.Contrario a lo que sostuvieron mis compañeros de Sala, creo que el asunto es más complejo de lo que parece inicialmente. No se puede descartar que en determinadas circunstancias resulte razonable, ante el paso del tiempo, solicitar un certificado de invalidez actualizado; claro está, en el entendido de que dicha exigencia no se convierta en un obstáculo desproporcionado para el solicitante, ya sea por razones económicas, logísticas o de otro índole, que hagan nugatorio el trámite pensional.Es cierto que no existe una norma específica que regule la vigencia que puede tener un certificado de invalidez, cuando se eleva una solicitud por primera vez. A lo que sí se refiere la Ley 100 de 1993, en su artículo 44, es a la posibilidad de revisar periódicamente la condición de salud respecto a beneficiarios con pensiones ya reconocidas. Lo anterior sugiere la necesidad de revisar periódicamente la real condición de salud de una persona, de manera que se salvaguarden intereses constitucionales importantes, ante eventuales casos de fraude. Además, las enfermedades o accidentes incapacitantes tienen una naturaleza variable, de modo que el estado de salud puede extinguirse, mantenerse o agravarse en el tiempo. Siguiendo esta argumentación, recientemente la Sala Segunda de Revisión llegó a la conclusión que Colpensiones no había vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital del accionante, al condicionar, razonablemente, el estudio de la solicitud de pensión de invalidez a una actualización de la pérdida de capacidad laboral, puesto que trascurrieron doce años desde el primer examen y la solicitud pensional:“No existen mandatos legales taxativos de vigencia de los dictámenes ni términos de caducidad, y por tanto no es labor del juez constitucional crear presupuestos temporales fijos o introducir criterios rígidos sobre la materia. Con todo, debe recordarse que el trasfondo de la figura de la “revisión del estado de invalidez” persigue la realización de intereses constitucionales importantes, como lo son la equidad y la salvaguarda jurídica del sistema de pensiones, evitando, por ejemplo, casos de fraude. En ese sentido, observa la Sala que si el carácter variable del riesgo hace exigible a las entidades pensionales la verificación de la actualidad del mismo respecto de quienes ya se han hecho acreedores de la prestación, no hay razón alguna para entender que ello sea distinto en el caso de aquellos que solicitan por primera vez la pensión de invalidez, más aun si ésta se encuentra basada en un dictamen que data de una fecha irrazonablemente lejana de aquella en la que se eleva la solicitud.Así las cosas, es importante establecer que la protección del riesgo de invalidez responde, justamente, a la necesidad de asegurar económicamente a aquellas personas que, cumpliendo los demás requisitos legales, y por sus condiciones médicas, les es imposible desarrollar su fuerza de trabajo ordinaria, por presentar una pérdida funcional significativa. Siendo ello así, es evidente que este tipo de prestación exige una condición clínica actual para ser titular de la misma, sobre todo en aquellos casos en los que la situación de invalidez se ha derivado de una enfermedad degenerativa o progresiva. De ahí que, al estudiar por primera vez el reconocimiento de pensión de invalidez, la entidad pensional se encuentre autorizada para requerir una actualización del dictamen aportado, siempre y cuando, de acuerdo con las particularidades de cada caso, sea razonablemente evidente la necesidad de verificar la vigencia de la pérdida de capacidad”.Así las cosas, no comparto la subregla que trae el proyecto según la cual las entidades a cargo de reconocer el derecho pensional nunca podrán requerir un certificado de pérdida de capacidad actualizado, al momento de resolver la solicitud por primera vez. Una regla así de absoluta (i) desconoce que la incapacidad no es una condición estática e inmodificable del ser humano; (ii) genera un riesgo de fraude para personas cuya incapacidad se haya superado, siquiera parcialmente; y (iii) paradójicamente relega a las mismas personas que se busca proteger bajo un rótulo indeleble de “invalidez”. Lo anterior no significa que siempre sea razonable exigir una constancia actualizada, pues claramente ello no será necesario si, por ejemplo, tan solo ha trascurrido un corto intervalo de tiempo.En este caso concreto, no parecía irrazonable que el Fondo Territorial de Pensiones de Santander solicitara un certificado actualizado, dado que la solicitud de pensión de sobrevivientes se elevó en 2018, aportando un dictamen de invalidez practicado en 2005. Aunque la señora Blanca Patricia ha sido diagnosticada con una enfermedad crónica y progresiva, era válido preguntarse por la evolución o empeoramiento en su condición de salud, luego de quince años. Esta exigencia tampoco resultaba ser un obstáculo desproporcionado para la accionante y su grupo familiar, pues al poco tiempo se practicó un nuevo dictamen médico. El problema central radicó, más bien, en la valoración arbitraria que realizó el equipo médico sobre la fecha de estructuración, en abierto desconocimiento de la historia clínica de la paciente.En resumen, pienso que era posible salvaguardar el derecho fundamental a la seguridad social de la señora Blanca Patricia, sin necesidad de negar absolutamente la posibilidad de exigir dictámenes de incapacidad actualizados, desconociendo con ello las particularidades que pueden presentarse en cada caso concreto así como los demás intereses constitucionales en tensión.Fecha ut supraDIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991. Cuaderno de Revisión. Folio
8. La Sala de Selección de Tutelas Número Cinco estuvo conformada por el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver Folio 28 del Cuaderno Principal. Textualmente la certificación médica expedida por el galeno tratante indicó al respecto: “Por medio del presente certificó que desde hace varios años vengo prestando mis servicios profesionales a la paciente Blanca Patricia Goyeneche quien presenta trastorno psicótico crónico y epilepsia, ambas enfermedades altamente incapacitantes y de curso crónico que le impiden valerse por sí misma y requiere protección permanente”. Ver Folio 26 de Cuaderno Principal. Certificación del Médico Psiquiatra Armando Puyo Tibaquira, expedida el 29 de noviembre de 2018, la cual concuerda con la Certificación del Médico Psiquiatra Juan Carlos Martínez Santoro del 02 de noviembre de 2004, en la cual se afirma que las enfermedades diagnosticadas a la accionante son “progresivas, incapacitantes y deteriorantes e incurables”. Ver folio 52 del Cuaderno de Revisión. Ver Folio 135 del Cuaderno Principal. Ver Folios 32-37 del Cuaderno Principal. En el expediente se incluye copia del Acuerdo No. II de la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social de Santander aprobado el 26 de julio de 1991, mediante el cual autoriza atención médica a la señora Blanca Patricia Goyeneche Calderón en condición de hija con discapacidad. Ver folio 22 del Cuaderno Principal. Además, en los dictámenes recién mencionados se señala que nunca ha trabajado y no se registra ningún antecedente laboral. Ver Folio 47 del Cuaderno Principal. A través de Resolución No. J-53 del 1 de febrero de 1982, el Instituto de Seguro Social de Santander reconoció pensión de jubilación en favor de Elvia Calderón de Goyeneche. Ver Folio 45 del Cuaderno Principal. Ver Folios 166-172 del Cuaderno Principal. Ver Folios 242-244 del Cuaderno Principal. Ver Folios 32-37 del Cuaderno Principal. La Corte advierte que la fecha del dictamen no fue el 26 sino el 27 de septiembre. Ver Folios 242-244 del Cuaderno Principal. Ver Folios 18 al 28 del Cuaderno de Revisión. Ver Folio 7 del Cuaderno Principal. Ver Folio 187 del Cuaderno Principal. Ver Folios 237-239 del Cuaderno Principal. Énfasis agregado. Ver Folios 280-281 del Cuaderno Principal. Ver Folios 247-253 del Cuaderno Principal. Ver Folios 255-262 del Cuaderno Principal. Ver Folio 286 del Cuaderno Principal. Ver Folios 290-296 del Cuaderno Principal. Ver Folios 320-333 del Cuaderno Principal. Ver Folios 369-375 del Cuaderno Principal. Ver Folios 3-5 del Cuaderno de Segunda Instancia. Ver Folios 19-51 del Cuaderno Principal. Ver Folios 19-21 del Cuaderno Principal. Ver Folio 46 del Cuaderno Principal. Ver Folio 47 del Cuaderno Principal. Ver Folio 28 del Cuaderno Principal. Ver Folio 50 del Cuaderno Principal. Ver Folio 22 del Cuaderno Principal. Ver Folio 48 del Cuaderno Principal. Ver Folios 51 y 52 del Cuaderno Principal. Ver Folio 25 del Cuaderno Principal. Ver Folio 45 del Cuaderno Principal. Ver Folio 32-37 del Cuaderno Principal. Ver Folios 18 al 28 del Cuaderno de Revisión. Ver Folio 26 del Cuaderno Principal. Ver Folios 18 al 28 del Cuaderno de Revisión. Ver Folios 65-66 del Cuaderno de Revisión. Ver Folio 65 del Cuaderno de Revisión. Ver Folios 67 al 69 del Cuaderno de Revisión. Sentencia SU-267 de 2019. Sentencia T-353 de 2018. Las Sentencias SU-055 de 2015 y T-430 de 2017 establecen en este sentido: “Para que se configure la agencia oficiosa, la concurrencia de dos elementos: (i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción”. Ver sentencia SU-267 de 2019. En términos generales, el artículo 86 de la Constitución indica que procede contra “encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”. Entidad del Sistema de la Seguridad Social Integral del orden nacional, de creación legal, adscrita al Ministerio del Trabajo, con personería jurídica, de derecho privado, sin ánimo de lucro, de carácter interdisciplinario, sujeta a revisoría fiscal, con autonomía técnica y científica en los dictámenes periciales, cuyas decisiones son de carácter obligatorio. El artículo 86 Superior dispone: (…) La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”. El texto normativo que reguló estos aspectos fue el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 42 establece: “La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…)
3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos” Énfasis agregado. Sentencias C-543 de 1992, T-353 de 2018, entre otras. Ver Folios 242-244 del Cuaderno Principal. Sentencia T-281 de 2016, T-370 de 2017, entre otros. Énfasis agregado. Sentencia T-281 de 2016, T-273 de 2018, entre otras. Por ejemplo, en el fallo T-281 de 2016 se afirma “en la sentencia T-730 de 2012, la Corte reiteró que para efectos determinar la invalidez de una persona, el juez de tutela puede recurrir al acervo probatorio que reposa en el expediente. De manera que si se allegan documentos diferentes al dictamen de pérdida de capacidad laboral que prueben la invalidez, por ejemplo, un dictamen de medicina legal o una sentencia de interdicción, éstos deberán ser tenidos como pruebas válidas de la situación de invalidez. En caso contrario, se desconocería la obligación de prestar una protección especial a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta” En el presente acápite se seguirá de cerca la sentencia T-702 de 2014. De acuerdo al artículo 41 de la Ley 100 de 1993 “Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.” Más adelante esta disposición señala a las Juntas Regionales y a la Junta Nacional de Calificación como entidades a las cuales se puede apelar para solicitar la revisión de dichos exámenes. La sentencia T-702 de 2014 también refiere que “una excepción a esta primera regla se deriva de la solicitud elevada por una persona que requiera la calificación para acceder a beneficios cajas de compensación familiar, entidades promotoras de salud, administradoras del régimen subsidiado o para acceder al subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional y a los beneficios de la Ley 361 de 1997.”. Artículos 4 del Decreto 917 de 1999, y 28 del Decreto 2463 de 2001. El fallo T-702 de 2014 explica al respecto: “El artículo 41 de la Ley 100 de 1993 dispone que los dictámenes que adopten las Juntas de Calificación deben “contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión”. Los fundamentos de hecho son todos aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada contingencia, lo cual incluye historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en general, los que puedan servir de prueba para certificar una determinada relación causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patología, lesión o condición en estudio. Respecto de los fundamentos de derecho, se trata de todas las normas que se aplican al caso de que se trate.” “ARTICULO 3o. FECHA DE ESTRUCTURACIÓN O DECLARATORIA DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL. Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación.” En concordancia con los artículos 11, 35 y 40 del Decreto 2463 de 2001. Actualmente, el Manual único para la mencionada calificación se rige por el Decreto 1507 de 2014 que al respecto refiere: “Fecha de estructuración: Se entiende como la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado estos. Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional. Esta fecha debe soportarse en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. Para aquellos casos en los cuales no exista historia clínica, se debe apoyar en la historia natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el calificador y consignada en la calificación. Además, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral.” Énfasis agregado. Sentencias T-859 de 2004 y T-595 de 2006. En el expediente se incluye copia del Acuerdo No. II de la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social de Santander aprobado el 26 de julio de 1991, mediante el cual autoriza atención médica a la señora Blanca Patricia Goyeneche Calderón en condición de hija con discapacidad. Ver folio 22 del Cuaderno Principal. Además, en los dictámenes practicados a la actora que nunca ha trabajado y no se registra ningún antecedente laboral. Ver Folios 32-37 y 135 del Cuaderno Principal. Sentencia T-281 de 2016, T-273 de 2018, entre otras. Por ejemplo, en el fallo T-281 de 2016 se afirma “en la sentencia T-730 de 2012, la Corte reiteró que para efectos determinar la invalidez de una persona, el juez de tutela puede recurrir al acervo probatorio que reposa en el expediente. De manera que si se allegan documentos diferentes al dictamen de pérdida de capacidad laboral que prueben la invalidez, por ejemplo, un dictamen de medicina legal o una sentencia de interdicción, éstos deberán ser tenidos como pruebas válidas de la situación de invalidez. En caso contrario, se desconocería la obligación de prestar una protección especial a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta” Sentencia T-334 de 2019. Aunque el dictamen señala expresamente “se establece como fecha de estructuración corresponde a la fecha de la presente calificación 26 09 2018 (sic)”, la Corte advierte que la fecha del dictamen no fue el 26 de septiembre sino el 27 de septiembre. Ver Folios 242-244 del Cuaderno Principal. Ver Folio 28 del Cuaderno Principal. Textualmente la certificación médica expedida por el galeno tratante indicó al respecto: “Por medio del presente certificó que desde hace varios años vengo prestando mis servicios profesionales a la paciente Blanca Patricia Goyeneche quien presenta trastorno psicótico crónico y epilepsia, ambas enfermedades altamente incapacitantes y de curso crónico que le impiden valerse por sí misma y requiere protección permanente”. Ver Folio 51 del Cuaderno Principal. Ver Folio 32-37 del Cuaderno Principal. Copia del registro civil de nacimiento de Blanca Patricia Goyeneche Calderón, en el que se registra que su progenitora es Elvia Calderón. Ver folio 46 del Cuaderno Principal. Ver Folio 135 del Cuaderno Principal. Ver Folio 51 del Cuaderno Principal. Ver Folio 22 del Cuaderno Principal. Ver Folios 51 y 135 del Cuaderno Principal. Sentencia T-281 de 2016, T-273 de 2018, entre otras. Por ejemplo, en el fallo T-281 de 2016 se afirma “en la sentencia T-730 de 2012, la Corte reiteró que para efectos determinar la invalidez de una persona, el juez de tutela puede recurrir al acervo probatorio que reposa en el expediente. De manera que si se allegan documentos diferentes al dictamen de pérdida de capacidad laboral que prueben la invalidez, por ejemplo, un dictamen de medicina legal o una sentencia de interdicción, éstos deberán ser tenidos como pruebas válidas de la situación de invalidez. En caso contrario, se desconocería la obligación de prestar una protección especial a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta” Sentencia T-334 de 2019. Sentencias T-730 de 2012 y T-370 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. Consideraciones de la Corte, capítulo 4, supra. Sentencia C-408 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz: “No resulta contraria al espíritu de la Constitución esta disposición [Ley 100, Art.44], pues se trata de evitar fraudes al sistema de pensión de invalidez o por lo menos de controlar la real circunstancia de permanencia en invalidez de sus beneficiarios. Cumplir estas medidas, salvo los casos de fuerza mayor, le impone una carga al interesado, completamente legítima, toda vez que dentro de los deberes de los ciudadanos está el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (art. 95-9 C.N.). De otra parte, es claro que el servicio público, puede ser oneroso tal como lo prevé la propia Carta en su artículo 367, sin exonerar de esa posibilidad a la seguridad social”. Al respecto ver, principalmente, la Sentencia C-072 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia T-005 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera.