SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-523/23 CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACION SOBREVINIENTE-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones (Salvamento parcial de voto) Expediente: T-9.422.606 Solicitud de tutela presentada por Mariana, como agente oficiosa de Emilia, en contra de la IPS y otro Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, presento las razones de mi salvamento parcial de voto a la decisión adoptada en la Sentencia T-523 de 2023, en la que la Sala Quinta de Revisión revocó el fallo de tutela dictado por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Montería y, en su lugar, declaró la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. En efecto, comparto la anterior decisión pues, de un lado, el fallo revocado negó el amparo de los derechos fundamentales de la agenciada a pesar de que sus garantías fueron vulneradas al no suministrarle los insumos, los servicios y los medicamentos que requería para el manejo de sus múltiples enfermedades. Y, de otro lado, porque se demostró que el fallecimiento de la agenciada generó una carencia actual de objeto por un hecho sobreviniente. Sin embargo, me aparto parcialmente de la decisión porque tiene una incoherencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva. Lo anterior porque, a pesar de que en el análisis del caso concreto se constató la vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada, lo cierto es que en el resolutivo no se incorporó esa conclusión. La mencionada incoherencia no puede justificarse con el argumento de la carencia actual de objeto, porque esta declaración no le impide al juez de tutela determinar si existió o no la vulneración de los derechos fundamentales que el accionante estimó afectados al momento de presentar la solicitud de tutela, como paso a explicar. Alcance del artículo 86 de la Constitución y de la carencia actual de objeto. Según el inciso primero del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela está diseñada para reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de los particulares. Como consecuencia de la constatación de la vulneración o de la amenaza, el juez debe dictar una orden para que el accionado actúe o se abstenga de hacerlo. Ahora, la carencia actual de objeto le impide al juez constitucional adoptar medidas efectivamente dirigidas a amparar los derechos y satisfacer las pretensiones elevadas en la solicitud de tutela. Con todo, la configuración de una carencia actual de objeto no impide que el juez constitucional se pronuncie acerca de la existencia o no de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, pues esa declaración no se puede obviar con sustento en hechos posteriores a los que motivaron la presentación de la solicitud de amparo. Entonces, los efectos de la carencia actual de objeto recaen sobre las órdenes particulares y concretas que podrían ser necesarias para detener la afectación, ante la desaparición del objeto de amparo. Así las cosas, si bien en el caso estudiado era claro que carecía de objeto dictar una orden para satisfacer la pretensión de entrega de los medicamentos, los insumos y la enfermera o la atención domiciliaria, porque, para el momento en que se revisó el fallo de tutela, lamentablemente la agenciada había fallecido, ello no implica que, con fundamento en la carencia actual de objeto, la Sala perdiera competencia para estudiar y determinar si se vulneraron o no sus derechos fundamentales, sin acudir a una orden concreta para remediar la situación. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 El Reglamento de la Corte Constitucional dispone que "[e]n la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen las partes". Asimismo, la Circular Interna No. 10 de 2022 emitida por la Presidencia de esta corporación dispone que se deben omitir de las providencias que se publican en la página web de la entidad los nombres reales de las personas cuando se haga referencia a una historia clínica o información relativa a la salud, o se pueda poner en riesgo la vida, integridad o la intimidad personal y familiar. 2 Expediente digital T-9.422.606, archivo "02ActaReparto.pdf". 3 Ibidem, archivo "01DEMANDA.pdf". 4 Los hechos narrados en este acápite están soportados en la información y pruebas documentales aportadas por las partes dentro del presente proceso de tutela. 5 Según la cédula de ciudadanía cuya copia se aportó con la demanda de tutela, la agenciada nació el 9 de agosto de 1935. Expediente digital T-9.422.606, archivo "01DEMANDA.pdf", p. 13. 6 Así lo precisó Fiduprevisora, en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculada al presente proceso de tutela. En: Expediente digital T-9.422.606, archivo "08CONTESTACION.pdf". 7 Historia clínica anexa a la acción de tutela. Expediente digital T-9.422.606, archivo "01DEMANDA.pdf", pp. 14-25. 8 Hecho 2 de la demanda de tutela. Ibidem, p. 1. 9 Copia de la petición se allegó con la demanda de tutela. Ibidem, pp. 8-11. 10 Ibidem. 11 Oficio PQR-20229300403257052 dirigido por la IPS a la accionante el 31 de enero de 2023, cuya copia se aportó con la demanda de tutela. En: Ibidem, pp. 26-27. 12 Ibidem, p.2. 13 Expediente digital T-9.422.606, archivo "06CONTESTACION.pdf". 14 Ibidem, p. 2. 15 Ibidem, p. 3. 16 Expediente digital T-9.422.606, archivos "07CONTESTACION.pdf" y "08CONTESTACION.pdf". 17 Contrato Fiduprevisora S.A. y la Unión Temporal. Véase archivo de la acción de tutela, Anexo Contestación Fiduprevisora S.A En: Expediente digital T-9.422.606, archivo "07 CONTESTACIÓN.pdf" 18 Expediente digital T-9.422.606, archivo "09SENTENCIA.pdf". 19 Concretamente, se le solicitó a la accionante rendir un informe resolviendo los siguientes interrogantes: "(i) ¿Quiénes integran el núcleo familiar de Emilia? Para responder, se sirva: - Indicar los nombres completos, las edades y el parentesco de las personas que viven con ella. - (ii) Informar si Emilia percibe ingresos y que, en caso afirmativo, informar en cuanto ascienden los mismos. (iii) Informar a que se dedica cada uno de los miembros de su núcleo familiar- profesión, ocupación, oficio o actividad económica-, y los ingresos mensuales que perciben. (iv) Realizar un listado de los ingresos y gastos mensuales del núcleo familiar a la que pertenece la Emilia. (v) Informar si Emilia o los miembros de su núcleo familiar tienen obligaciones económicas, con quién y por qué valor. (vi) Informar si ella o los miembros de su núcleo familiar son beneficiarios de algún tipo de subsidio. En caso afirmativo, informar en qué consisten tales subsidios y a cuánto ascienden. (vii) Informar si ella o su grupo familiar son propietarios de bienes inmuebles o muebles. En caso afirmativo, ¿cuál es su valor? En: Expediente digital T-9.442.606, archivo ".-Expediente T-9.442.606-Auto de pruebas (Julio 27 2023).pdf". 20 https://defunciones.registraduria.gov.co/, consultado el 9 de octubre de 2023. 21 Corte Constitucional, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015, y T-317 de 2015. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-176 de 2011. 23 Corte Constitucional, sentencias T-819 de 2001, T-531 de 2002, T-711 de 2003, T-212 de 2009, T-778 de 2010, T-495 de 2013, T-561 de 2013, T-679 de 2013, T-470 de 2014, T-540 de 2015, T-361 de 2017, T-307 de 2018, SU-150 de 2021, T-525 de 2022. 24 Corte Constitucional, sentencias T-594 de 2016, T-235 de 2018, y SU-508 de 2020, entre otras. 25 Corte Constitucional, Sentencia SU-508 de 2020. 26 Ibidem. 27 Expediente digital T-9.422.606, archivo "01DEMANDA.pdf" 28 Corte Constitucional, sentencia SU-424 de 2021. 29 Corte Constitucional, sentencia T-050 de 2023. 30 Cabe señalar que, como lo ha precisado esta corporación en sentencias T-656 de 2006 y T-041 de 2019, la legitimación por pasiva no se predica de las uniones temporales porque estas no son propiamente sujetos de derechos capaces de contraer obligaciones, sino de las personas jurídicas que las integran. 31 Aunque el contrato fue suscrito el 30 de octubre de 2017 con una duración de 48 meses contados a partir del acta de inicio, la Sala entiende que dicha relación contractual se mantenía vigente para la fecha de instauración del amparo porque (i) Fiduprevisora aportó copia de dicho contrato con el fin de acreditar que la atención médica de la agenciada se encontraba a cargo de la Unión Temporal; y (ii) Fiduprevisora también reportó en su contestación a la acción de tutela que Emilia figuraba en sus bases de datos como beneficiaria activa del régimen de excepción de asistencia en salud, a cargo del operador la Unión Temporal. En: Expediente digital T-9.422.606, archivos "07CONTESTACION.pdf" y "08CONTESTACION.pdf". 32 Fiduprevisora S.A es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia. En: FIDUPREVISORA S.A. (2022). Nuestra Empresa.URL: https://www.fiduprevisora.com.co/nuestra-empresa/. 33 Ibidem, archivo "08CONTESTACION.pdf". 34 Código General del Proceso, artículos 53 y 54. 35 Ver, entre otras, las sentencias T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-887 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo; T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; SU108 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-188 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 36 Corte Constitucional, sentencia T-606 de 2004. 37 Expediente digital T-9.422.606, archivo "02ActaReparto.pdf". 38 Corte Constitucional, sentencia SU-124 de 2018. 39 Corte Constitucional, sentencia T-034 de 2021. En el mismo sentido ver, entre otras, las sentencias T-043 de 2014, T-402 de 2012 y T-235 de 2010. 40 Corte Constitucional, sentencia SU-379 de 2019. 41 Ibidem. 42 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. 43 En este sentido, la sentencia SU-508 de 2020 puso de presente que, en la audiencia pública llevada a cabo el 6 de diciembre de 2018 ante la Sala Especial de Seguimiento de la sentencia T-760 de 2008, la SNS indicó que: "a) para la entidad es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los diez (10) días que otorga como término la ley; b) existe un retraso entre dos (2) y tres (3) años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus sedes, especialmente las de carácter económico -por ejemplo, reclamaciones por licencias de paternidad-; c) la Superintendencia de salud no cuenta en sus regionales con la capacidad logística y organizativa para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se presentan fuera de Bogotá -en especial, carece de personal especializado suficiente en las superintendencias regionales y existe una fuerte dependencia de la sede en el Distrito Capital-." 44 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. En el mismo sentido ver, entre otras, las sentencias T-114 de 2019, T-192 de 2019 y T-294 de 2022. 45 De manera específica, el artículo 6.4 del Decreto Ley 2591 de 1991 que la acción de tutela no procede cuando la violación del derecho deviene en un daño consumado, a menos que continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 46 Corte Constitucional, sentencia SU-522 de 2019. 47 Corte Constitucional, sentencias SU-522 de 2019, T-236 de 2018, T-262 de 2020 48 Si bien en la historia clínica se observa una prescripción médica a nombre de la agenciada para el medicamento amoxicilina/ácido clavulánico x250 mg g2-5/5 ML emitida el 27 de noviembre de 2022, dada la escasa información suministrada en la demanda de tutela, sumado a que la accionante no dio respuesta al requerimiento que se le hizo en sede de Revisión, no es posible colegir que éste sea el medicamento reclamado a través del amparo. Tampoco podría afirmarse que una supuesta omisión en su entrega haya provocado el deceso de la agenciada, pues, se insiste, no es claro cuál es el medicamento reclamado en la demanda de tutela como para afirmar que la IPS accionada omitió su provisión, y tampoco se cuenta con un concepto médico sobre las circunstancias concretas que con causaron el deceso de la agenciada, como para concluir que la supuesta no entrega de dicho medicamento generó el fatal desenlace. 49 Corte Constitucional, sentencias SU-508 de 2020 y T-1041 de 2006. 50 Corte Constitucional., Sentencia T-519 de 2014 51 Organización de Naciones Unidas, Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, citada en la sentencia SU-508 de 2020 de la Corte Constitucional. 52 Aprobado mediante Ley 319 de 1996. 53 Aprobado mediante Ley 74 de 1968. 54 Corte Constitucional, sentencias T-859 de 2003 y T-760 de 2008. 55 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones." 56 Corte Constitucional, sentencias SU-508 de 2020 y T-050 de 2023. 57 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. 58 Corte Constitucional, sentencia SU-819 de 1999, reiterada en sentencias T-615 de 2003 y SU-508 de 2020. 59 Corte Constitucional, SU-508 de 2020, T-1032 de 2001, T-237 de 2003, T-615 de 2003, T-566 de 2006, T-760 de 2008; sentencia de constitucionalidad C-313 de 2014. 60 Gaceta del Congreso 116/2013, p.
2. Citado en SU-508 de 2020. 61 Ley 1751 de 2015, art. 15. 62 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. En igual sentido, sentencias T-061 de 2019, T-127 de 2022, T-160 de 2022, entre otras. 63 Corte Constitucional, sentencias C-313 de 2014, SU-508 de 2020, entre otros. 64 Cote Constitucional, sentencia T-358 de 2022, que su vez citó las sentencias T-760 de 2008, T-042 de 2013, T-345 de 2013, T-568 de 2014, T-243 de 2015, T-510 de 2015, T-120 de 2017, T-001 de 2018, T-061 de 2019, T-508 de 2019, T-117 de 2020 y T-017 de 2021. 65 Corte Constitucional, sentencia T-196 de 2014, reiterada en sentencia SU-508 de 2020. 66 Ibidem. 67 "Por medio del cual se modifican los lineamientos para la contratación de los servicios de salud para el magisterio, aprobados en los Acuerdos 6 de 2011 y 1 de 2012". 68 https://www.fiduprevisora.com.co/wp-content/uploads/2019/12/ACUERDO-009-DE-2016.pdf 69 Expediente digital T-9.422.606, archivo "07CONTESTACION.pdf", p. 12. 70 https://www.fomag.gov.co//wp-content/uploads/2019/09/Exclusiones-Salud.pdf. 71 Corte Constitucional, sentencias T-099 de 1999, T-788 de 2008, T-437 de 2010, T-827 de 2010, T-053 de 2011, T-160 de 2011, T-320 de 2011, T-613 de 2012, T-841 de 2012, T-073 de 2013, T-815 de 2014, entre otras. 72 Corte Constitucional, sentencias T-1219 de 2003, T-827 de 2010, T-139 de 2011, T-680 de 2013, T-933A de 2013, T-118 de 2014, T-547 de 2014. 73 Corte Constitucional, sentencia T-547 de 2014, citando la sentencia T-515A de 2006. 74 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. 75 Corte Constitucional, sentencias T-248 de 2016 y T-245 de 2020, reseñadas en sentencia T-050 de 2023. 76 Corte Constitucional, sentencia T-050 de 2023, reseñando lo resuelto en sentencia T-322 de 2022. 77 Corte Constitucional, sentencia T-322 de 2022. 78 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. 79 Ibidem. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente T-9.422.606 2