aclaración de voto de los magistrados José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara), T-523 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), SU-510 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-811 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-1294 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), entre otras. Sentencia T-048 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Sentencia C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Sentencia T-552 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Así, en la sentencia C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte explicó: “(…) la determinación estricta del miembro de la comunidad que debe aplicar la sanción (el gobernador del cabildo indígena) es contraria al artículo 246 de la Constitución Política, que habla en términos generales de ‘las autoridades de los pueblos indígenas’. La restricción introducida por vía legislativa desconoce la garantía amplia establecida por el constituyente en favor de la diversidad étnica y cultural en materia de administración de justicia. Por otra parte, la restricción anotada desconoce la realidad de la aplicación de sanciones en las comunidades indígenas, como quiera que cada comunidad tiene formas diversas de resolución de conflictos, a cargo de personas que no siempre son los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden ser órganos colectivos. Así, se pueden distinguir sistemas de resolución de disputas segmentarios (en los que la autoridad es ejercida por miembros del grupo familiar), permanentes (en los que la administración de justicia está a cargo de autoridades centralizadas), religiosos (en los cuales se recurre a la opinión del conocimiento mágico –como los piache entre los wayúu o los jaibaná entre las culturas del Pacífico- o de representantes de instituciones religiosas), e incluso mecanismos alternativos de resolución de conflictos como la compensación (arreglo directo entre miembros de dos grupos familiares). (…) La limitación del tipo de sanción que puede imponer la comunidad para conservar sus usos y costumbres contraría tanto la letra del artículo 246 (que confiere a las autoridades indígenas la facultad de administrar justicia ‘de acuerdo con sus propias normas y procedimientos’) como la realidad de las comunidades destinatarias de la norma. En efecto, el arresto no es la única sanción compatible con la Constitución y las leyes; dentro del marco constitucional, es posible que las comunidades indígenas apliquen una amplia variedad de sanciones, que pueden ser más o menos gravosas que las aplicadas fuera de la comunidad para faltas similares; es constitucionalmente viable así mismo que conductas que son consideradas inofensivas en la cultura nacional predominante, sean sin embargo sancionadas en el seno de una comunidad indígena, y viceversa. En este punto, no entra la Corte a determinar cuáles pueden ser estas conductas, ni cuáles los límites de su sanción. Conforme con la perspectiva interpretativa señalada anteriormente, corresponde al juez en cada caso trazar dichos límites, y al legislador establecer directivas generales de coordinación entre los ordenamientos jurídicos indígenas y el nacional que, siempre dentro del respeto del principio de la diversidad étnica y cultural, armonicen de manera razonable la aplicación de éste con las disposiciones de la Carta.” Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Sentencia T-811 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Sentencia T-048 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Sentencia T-1294 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Se explicó en la sentencia que la siguiente es la definición del elemento personal: “Definición: el elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.” También se explicaron las siguientes “Subreglas relevantes”: “(S-i) Cuando un indígena incurra en una conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de una cultura indígena), en el ámbito territorial de la comunidad indígena a la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendrán competencia para conocer el asunto. (S-ii) Cuando una persona indígena incurre en una conducta tipificada por la ley penal por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por la justicia ordinaria, el juez de conocimiento deberá establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa: (S-ii.1) Si el juez responde afirmativamente esta pregunta, deberá absolver a la persona; (S-ii.2) En caso de que el operador judicial concluya que no se presentó error invencible, pero que la persona sí actuó condicionada por su identidad étnica, deberá remitir la actuación a las autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretación que esta Corporación ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural. (S-ii.3) Si el juez de conocimiento concluye que no se presentó error invencible, y que el actor no se vio condicionado por parámetros culturales diversos en su actuar, entonces es posible concluir que el individuo ha sufrido un proceso de “aculturación”, lo que aconseja que el caso sea conocido por la jurisdicción ordinaria.” Asimismo, se establecieron como “Criterios de interpretación relevantes” los siguientes: “(C-i) La diversidad cultural y valorativa es un criterio que debe ser atendido por el juez, al abordar casos en los que se encuentren involucradas personas indígenas. (C-ii) Cuando una persona indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo”. La sentencia explicó que “este elemento hace referencia a que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”, y trazó la siguiente “Subregla relevante”: “(S-iii) De acuerdo con el artículo 246 de la Constitución Política, la autonomía jurisdiccional se ejerce dentro del ámbito territorial de las comunidades indígenas. Por lo tanto, la ocurrencia de los hechos antijurídicos o socialmente nocivos dentro del territorio de la comunidad indígena, es un requisito necesario para la procedencia del fuero.” Igualmente indicó como “Criterios de interpretación relevantes” los siguientes dos: “(C-iii) El territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura. (C-iv) Por esa razón, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.” Se definió en la sentencia este elemento así: “el elemento institucional (a veces denominado orgánico) se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social”. Asimismo se señalaron como “subreglas relevantes” las siguientes: “(S-v) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. (S-v.1) el primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso. Sin embargo, (S-vi) la verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. (S-vi.1) excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación. (S-vii) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, (S-viii) cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad. (S-ix) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, (S-ix.2) no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o re construcción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social. (S-x) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.” Por otra parte, se trazaron como “Criterios de interpretación relevantes” los siguientes dos: “(C-iv) Los derechos de las víctimas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, comprenden la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación. El contenido de esos derechos, empero, varía en el contexto de cada cultura. (C-v) El principio de legalidad se concibe, en el marco de la jurisdicción especial indígena, como predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales”. La sentencia explicó que “el elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”. Como “Subreglas relevantes” se identificaron las siguientes cuatro: “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena. (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica. (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”. Como “Criterio de interpretación relevante” se identificó el siguiente: “(C-vi) Para adoptar la decisión en un conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional el juez debe tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico afectado.” Lo anterior, sin perjuicio de que en determinados casos el examen de un factor sea de menor dificultad: por ejemplo, en un caso que no sea “penal” no habría una víctima, así que el examen de institucionalidad, en principio, se limitaría a la existencia de usos y costumbres, procedimientos y autoridades propias con la disposición para adelantar el conocimiento del caso. En la sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte constató que pese al proceso en curso de reconstitución étnica de la comunidad y a la precariedad de algunas de sus condiciones socioculturales, ésta tenía los elementos mínimos para ejercer legítimamente su jurisdicción propia: “Las anteriores premisas permiten identificar a la comunidad indígena de el Tambo, localizada en el Municipio de Coyaima, departamento del Tolima, como una comunidad en proceso de legalización de su territorio de resguardo y de recuperación de su identidad cultural, que habita un predio adjudicado por el INCORA en 1989 respecto del cual, por el momento, no posee un título de propiedad comunitaria. En efecto, al igual que en otras parcialidades del Tolima, los miembros de la comunidad de el Tambo no conservan la lengua que hablaran sus antepasados ni parte importante de sus costumbres y tradiciones. No obstante, eligen a sus autoridades representadas en el cabildo indígena, administran colectivamente el uso y trabajo de la tierra y comparten un propósito común: identificarse con su pasado aborigen, manteniendo los rasgos y valores propios de su cultura, así como sus formas de gobierno y control social que los distingue como comunidad indígena. (…) La precariedad de ciertos presupuestos fácticos para el ejercicio adecuado de la jurisdicción especial indígena –falta de legalización del resguardo, ausencia de prueba sobre la existencia de usos y costumbres-, son factores que muy probablemente llevaron a los juzgadores de primera y segunda instancia a identificar la decisión de la comunidad indígena con un acto particular emanado del derecho de libre asociación, y no como un acto jurisdiccional. No obstante, el reconocimiento de la existencia de una comunidad indígena con sus propias autoridades, normas y procedimientos por parte de los juzgadores de tutela, exigía dar un tratamiento jurídico a la situación planteada por el petente desde la perspectiva del derecho constitucional y no según el régimen de comunidad civil dispuesto para regular las relaciones entre comuneros.
9. El carácter de la decisión adoptada por la comunidad indígena de El Tambo el día 28 de diciembre de 1992, permite afirmar que en aquella ocasión se juzgó la conducta del petente por transgredir los parámetros de lo socialmente permitido en la comunidad indígena y por atentar contra sus bienes o intereses, sancionándolo con la privación, tanto a él como a su familia, de ciertos derechos y beneficios. En consecuencia, la decisión exhibe la naturaleza de un verdadero acto judicial mediante el que se impuso una sanción por la comisión de una conducta contraria a las normas internas de la comunidad y lesiva de sus intereses, en ejercicio de las funciones jurisdiccionales atribuidas por la Constitución a las autoridades de los pueblos indígenas, cuya validez depende que su conformidad con la Constitución y la ley”. En la sentencia T-903 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte se pronunció así sobre la situación del pueblo indígena Kankuamo, su proceso de reconstrucción étnica y cultural y su derecho a la jurisdicción propia: “Del contexto referido, la Sala destaca que el pueblo indígena kankuamo se encuentra en un proceso de reconstrucción de tradiciones, usos y costumbres, que se ha adelantado a partir de decisiones adoptadas por la comunidad, en distintos Congresos organizativos. Por esa ruta, se han establecido o restaurado, órganos, funciones y competencias dentro del Resguardo. Sin embargo, este proceso enfrenta dificultades derivadas del previo proceso de pérdida de identidad de los miembros de la comunidad, fuertemente imbuidos en costumbres ‘occidentales’, adquiridas por los miembros de la comunidad durante varias décadas yd el conflicto armado, aspecto que hace del pueblo kankuamo, un colectivo de especial protección constitucional, e internacional.
2. A raíz del marco cultural expuesto, la Sala considera que en este caso resulta especialmente relevante utilizar los criterios de maximización de la autonomía indígena, no injerencia en asuntos internos de la comunidad, y baja necesidad de traducción de las costumbres del pueblo kankuamo. Los dos primeros, con el fin de evitar injerencias externas en su proceso de reconstrucción de la identidad indígena; el tercero, en razón a la adopción del pueblo kankuamo de un sistema jurídico que se basa en documentos escritos, a pesar del carácter oral de sus procesos, y a la forma en que el derecho de la sociedad mayoritaria ha permeado el discurso de las partes. (…) No obstante lo expuesto, es claro para esta Sala que la protección de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad comporta cierta cautela en la verificación de la existencia de costumbres, usos, y procedimientos al interior de la comunidad, dado el estado aún incipiente de reconstrucción de la identidad kankuama.” Sentencia T-552 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-552 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-514 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Este mismo principio se formuló así en la sentencia T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz): “(…) considerando que sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía. Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas. Ahora bien, para determinar la gravedad de la lesión, el intérprete tendrá que remitirse, de todas maneras, a las características específicas de la comunidad de la que se trata, puesto que no todas le otorgarán la misma importancia a las posibilidades de determinar cada uno de sus asuntos.” Al respecto, es oportuno mencionar que, a pesar de que el principio ha sido reiterado desde 1994, no existe un solo pronunciamiento en el que la Corte haya aceptado o impuesto una restricción a la autonomía de una comunidad indígena que ha sufrido un proceso de ‘aculturación’, o de pérdida de costumbres tradicionales. [ESTA ES LA FN. 29]: La Sala considera que el preámbulo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como algunas de sus disposiciones concretas constituyen criterios relevantes de interpretación en la materia (…). Sentencia T-514 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). M.P. Carlos Gaviria Díaz. M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Esta doctrina fue reiterada en la sentencia T-523 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), en los términos siguientes: “2.1. La solución constitucional a los conflictos entre el principio de diversidad étnica y otros principios de igual jerarquía. El reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural responde a una nueva visión del Estado, en la que ya no se concibe a la persona humana como un individuo abstracto, sino como un sujeto con características particulares, que reivindica para sí su propia conciencia ética. (…) En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misión e garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente, labor que no deja de ser conflictiva, pues estas concepciones muchas veces son antagónicas e incluso incompatibles con los presupuestos que él mismo ha elegido para garantizar la convivencia. En especial, son claras las tensiones entre reconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prácticas y ordenamientos jurídicos diversos y la consagración de derechos fundamentales con pretendida validez universal. Mientras que una mayoría los estima como presupuestos intangibles, necesarios para un entendimiento entre naciones, otros se oponen a la existencia de postulados supraculturales, como una manera de afirmar su diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisión o ven en ellos un presupuesto vinculante. (…) Una primera solución a este tipo de conflictos, se ha planteado en términos de un diálogo intercultural que sea capaz de trazar unos estándares mínimos de tolerancia, que cubran los diferentes sistemas de valores. Es decir, lograr un consenso en aquel mínimo necesario para la convivencia entre las distintas culturas, sin que ello implique renunciar a los presupuestos esenciales que marcan la identidad de cada una. (…) Es obvio, como lo señala la sentencia [T-349 96], que esa interpretación no puede alejarse de las características específicas de la cultura involucrada, pues existen diferencias en el grado de aislamiento o integración respecto de cada una, que lleva incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno de sus asuntos. Por lo tanto, y bajo este presupuesto, los límites mínimos que en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indígenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que ‘verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre’, es decir, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas (entendiendo por ello, que todo juzgamiento deberá hacerse conforme a las ‘normas y procedimientos’ de la comunidad indígena, atendiendo a la especificidad de la organización social y política de que se trate, así como a los caracteres de su ordenamiento jurídico’=. Estas medidas se justifican porque son ‘necesarias para proteger intereses de superior jerarquía y son las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional’.” M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. FN. 42: Por ello, la Corte ha recurrido en múltiples oportunidades al concepto de antropólogos expertos para determinar si una conducta determinada, a la luz del derecho y un orden social indígena determinado implica una lesión a la integridad; o si una figura como el trabajo comunitario puede asociarse en alguna medida a la servidumbre. En la sentencia T-254 94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muños) se estableció: “12. Un límite constitucional explícito al ejercicio de la potestad punitiva por parte de las autoridades de los pueblos indígenas, lo constituye la prohibición de imponer penas de destierro, prisión perpetua y confiscación (CP art. 38).” Pero como a la luz del derecho internacional el “destierro” se entiende como la expulsión del territorio de un Estado, en este caso la Corte concluyó que no se configuró. Luego la Corte analizó el caso a la luz de la prohibición de confiscación, y concluyó que no se ha configurado; pero para efectos de que no se configurara, ante el vacío del derecho de la comunidad indígena sobre el tema, el tema de las mejoras lo debía resolver la jurisdicción ordinaria: “13. Se acusa igualmente la violación del artículo 38 de la Carta por parte del cabildo de la comunidad indígena al privar al peticionario del a parcela donde poseía diversos cultivos. La confiscación supone la apropiación, a título de pena, por parte del Estado de parte o la totalidad de los bienes de una persona, sin el pago de contraprestación alguna. La privación arbitraria de la propiedad privada y su destinación al fisco nacional por decisión del Estado constituyen elementos necesarios de esta pena prohibida por la Carta. (…) La pena de confiscación no puede ser impuesta por el Estado y, menos aún, por una comunidad indígena que, como lo expresa la Constitución, se gobierna por sus usos y costumbres siempre que ellos no pugnen con la Constitución y la ley imperativa (CP art. 330). Si bien la propiedad de la cual puede ser titular una comunidad indígena tiene carácter colectivo, no escapa a esta Corte que en la medida en que sus usos y costumbres permitan el reconocimiento de mejoras efectuadas por sus miembros, la sanción consistente en la expulsión de uno de sus integrantes que, al mismo tiempo, signifique la pérdida absoluta de aquellas, equivale a la pena de confiscación constitucionalmente proscrita. En verdad, el sujeto pasivo de la sanción y su familia se verían expuestos a una situación de indigencia y de absoluto despojo, motivos que llevaron al Constituyente a señalar que en ningún caso dicha pena podría ser impuesta. Independientemente del sistema privado o colectivo conforme al cual se organice la producción y distribución de bienes, el régimen punitivo no puede contener sanciones que aparejen consecuencias tan extremas para el sujeto pasivo y su familia próxima, como las que provendrían de la pérdida absoluta de sus posibilidades de subsistencia –a través de formas de apropiación privada de la riqueza o de usufructo colectivo- pues, ellas, en últimas, configurarían materialmente una confiscación. En el presente caso, como se señala más adelante, la prueba del reconocimiento de las mejoras efectuadas por el petente debe ser decidida por la justicia ordinaria y, por lo tanto, a ella le corresponde prevenir que una situación de iniquidad manifiesta se llegue a consumar, con la consecuente vulneración del artículo 38 de la Constitución.” En la sentencia T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte incluyó el principio de legalidad procesal junto a los derechos que conforman el mínimo intercultural: “(…) A este conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las ‘normas y procedimientos’ de la comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas.” Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Sentencia T-549 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería). Sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. FN. 37: Ello se debe a que, más allá de algunos limitados derechos de autogobierno y conocimiento de conflictos de menor entidad al interior de la comunidad establecidos por la Ley 89 de 1890, con anterioridad a la Constitución del 91 la mayor parte de los casos eran remitidos al sistema jurídico nacional. La expresión costumbres, del artículo 246, no es entonces idéntica a la costumbre como fuente de derecho, que supone la repetición inveterada de una práctica social específica. Lo previsible puede derivarse de nuevas formas jurídicas adoptadas por la comunidad en virtud de su interacción con otras culturas y con el sistema jurídico nacional. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sobre la aplicación de este requisito en casos concretos, se pueden consultar las sentencias T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-523 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-048 de 2002 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) y T-903 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En este sentido, en la sentencia T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) la Corte concluyó que se había presentado una violación del derecho al debido proceso del actor, por habérsele impuesto una pena diferente a la prevista en el ordenamiento ancestral de su pueblo. El peticionario era miembro de la comunidad indígena embera-chamí de Purembará. Fue capturado por guardias del cabildo local por su participación en un homicidio de un indígena; se le escuchó su versión y se le encerró en el calabozo de la localidad, amarrado. Una semana después se escapó del calabozo y se entregó voluntariamente a la Fiscalía, que inició la investigación correspondiente al homicidio, y se le mantuvo detenido nombrándosele defensor de oficio. En reunión de los cabildos locales, se decidió condenar al actor a 8 años de cárcel; el Cabildo Mayor Único de Risaralda notificó a la Fiscalía, que dio por terminada la investigación. Un mes después, el 15 de febrero de 1995, la Asamblea General de la comunidad, con presencia de los familiares de la víctima y del sindicado, aumentó la condena a 20 años de cárcel, por consenso general, dadas las calidades de la víctima y los antecedentes del actor. Se interpuso tutela contra la decisión de la Asamblea. Con respecto a la legalidad de la pena, la Corte sostuvo: “En cuanto a la pena, es claro que la que la comunidad tradicionalmente ha asignado al delito cometido por el actor es de tres años de trabajo forzado y cepo. El requisito de la legalidad debe estudiarse, entonces, atendiendo a este parámetro, por lo menos en lo que se refiere al tipo de pena, ya que la duración de la sanción sí puede ser objeto de modificaciones, según las costumbres de la comunidad. Entonces, lo que era previsible para el actor era que se le impusiera una sanción de trabajo forzado y cepo que debía cumplir en el territorio de la comunidad. Su otra opción, como se ha indicado en la descripción del ordenamiento jurídico embera-chamí, era que la comunidad remitiera su caso a la justicia ordinaria, para que allí se adelantara el juzgamiento de la conducta con todas las garantías propias de este tipo de proceso y con todas las cargas que ella implica. La comunidad, sin embargo, actuó por fuera de esto que era previsible para el actor, al imponer una sanción completamente extraña a su ordenamiento jurídico: una pena privativa de la libertad que debía cumplir en una cárcel ‘blanca’.” La violación del principio de legalidad de la pena, en criterio de la Corte, hacía procedente la tutela por violación del debido proceso frente a la que el actor no tenía un medio de defensa: “Este exceso en el ejercicio de las facultades jurisdiccionales que la Constitución reconoce a las autoridades de las comunidades indígenas hace procedente la tutela en el caso del actor, puesto que además de implicar una violación a su derecho al debido proceso (restringido en su contenido al a legalidad del delito y de la pena), se trata de un caso en el que el actor no dispone de otro medio de defensa judicial. En efecto, quien tomó la decisión definitiva fue la comunidad reunida en pleno, autoridad suprema y, por lo tanto, incuestionable en sus determinaciones.” El remedio establecido por la Corte fue preguntar a la comunidad si deseaba juzgar nuevamente al actor e imponerle alguna de las dos sanciones tradicionales, o remitir el caso a la justicia ordinaria. Siguiendo la misma línea, en la sentencia T-1294 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional convalidó la pena impuesta por las autoridades tradicionales indígenas al actor, por estar acorde con el sistema penal del pueblo Páez (Nasa). En la sentencia T-549 07 (M.P. Jaime Araújo Rentería) se indicó en este sentido: “Ahora bien, en relación con la pena impuesta al actor, éste alega que la misma es desproporcionada frente a otras conductas delictivas mucho más graves, como el homicidio, casos en los cuales la pena impuesta fue menos severa. Sobre el particular, es necesario señalar, que en las diferentes audiencias celebradas en el trámite del proceso penal seguido en contra del señor Leonidas Acalo Campo, tanto las autoridades de ambos Cabildos Indígenas, como los padres de familia y personas prominentes de esa comunidad (capitanes), valoraron los testimonios de las personas involucradas, tanto del acusado como de sus víctimas, así como también tuvieron en cuenta la prominencia del acusado, quien como docente de dicha comunidad indígena debe ser ejemplo de buena conducta. De la misma manera, se valoró la forma en que su conducta afectó negativamente a los individuos, a las familias y a la comunidad en general, razón por la cual mal haría la Corte en entrar a descalificar la valoración hecha por los cabildos indígenas de Caldono y Pioyá respecto de la conducta ilícita investigada que llevó a la imposición de la referida pena. Además, ha de tenerse en cuenta que en el presente caso hubo un concurso de delitos en tanto fueron dos las víctimas, circunstancia que llevó a que los cabildos indígenas consideraran necesario imponer penas más severas, como lo plantearon algunos intervinientes en una de las audiencias practicadas.” Este fue el sentido de la sentencia T-048 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). En este caso el actor era miembro de la comunidad pijao de Los Ángeles, pero se ausentó de la misma entre 1997 y 1999 por seguridad. En 1998 el Cabildo aprobó un reglamento interno que impone a los miembros de la comunidad la obligación de asistir a las reuniones y trabajos comunitarios, con sanción de multa o retiro definitivo de la comunidad para quienes faltaren a tres reuniones consecutivas o no concurran a los trabajos comunitarios. Una Asamblea de la comunidad resolvió que el actor había cometido esta infracción y le impuso unánimemente la sanción de destitución de la comunidad; como consecuencia, no se le entregó una porción de terreno dentro del resguardo. Consideraba el tutelante que se violaron sus derechos al debido proceso, a no ser desterrado, al trabajo, buen nombre y honra; alegaba que no hubo una investigación debida, que no se le permitió ejercer su derecho de defensa, que había afectación de su sustento por falta de acceso a la tierra del resguardo para trabajar, y que la sanción se hizo extensiva a su familia. En cuanto al tema específico del respeto por la presunción de inocencia, la Corte constató que la comunidad acogió íntegramente la acusación contra el actor formulada por el gobernador, sin sustento probatorio, y afirmó: “[el gobernador] no aportó prueba alguna para corroborar su afirmación, no se detuvo en ningún medio probatorio en particular, no se refirió a ninguna investigación, no explicó quién o quienes la habrían adelantado, ni las circunstancias que rodearon a la misma, y la comunidad, una vez relacionadas las faltas, sin demandar ninguna explicación, procedió a imponer al actor la sanción que el acusador demandaba”. Con ello, consideró que se desconoció tal presunción constitucional de inocencia. Sentencias T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-523 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-903 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En aplicación de este requisito, en la sentencia T-903 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) la Corte invalidó la decisión de las autoridades del pueblo Kankuamo de retirar a la peticionaria del Grupo de Mujeres del pueblo, por no haberse permitido su participación ni su defensa en el proceso que llevó a la imposición de esta sanción, como tampoco la participación del grupo de mujeres, que podía verse afectado; en palabras de la Corte, “al adoptar esa determinación no se permitió la participación de la afectada, ni el ejercicio del derecho a la defensa, en el marco de los procedimientos internos. Además de ello, no se permitió la participación del grupo de mujeres para la adopción de la determinación referida, pese a que la decisión puede afectar directamente su funcionamiento. (…) Siguiendo la orientación de permitir una decisión interna del Resguardo indígena en asuntos que afectan únicamente a miembros de la comunidad; y fiel a la convicción de que la interferencia externa puede agudizar las facciones de una comunidad indígena; pero consciente, a la vez, de la necesidad de proteger el derecho fundamental de la peticionaria al debido proceso afectado en la decisión de separarla del papel de coordinadora del grupo de mujeres, la Sala ordenará que, en la próxima reunión de las autoridades competentes (Consejo de Mayores o Cabildo Mayor, de conformidad con lo que disponga la normatividad interna), se someta a un estudio interno de la comunidad la permanencia de la señora Indira Mendiola Montero como coordinadora del grupo de mujeres, garantizando que la peticionaria sea oída por las autoridades indígenas, y que se tome en cuenta la posición del grupo de mujeres, o de artesanas.” En este sentido, en la sentencia T-349 96 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se explicó: “Otro tanto puede decirse del derecho de defensa, que no existe para ellos tal como nosotros lo entendemos, pues no son valores individuales los que dentro de su cosmovisión se protegen prioritariamente. En cambio, es esencial para ellos el mantenimiento de la paz, bien que se quebranta con un hecho como el homicidio, que puede implicar un conflicto entre familias, el cual sólo puede prevenirse mediante un acuerdo entre los patrilinajes acerca de la intensidad y duración de la pena, condición que se presenta como necesaria para la legitimidad de la misma. Fue la necesidad de ese acuerdo, justamente, la que determinó que se realizara el segundo juzgamiento por parte de toda la comunidad, pues en el juicio realizado en el Cabildo se había omitido ese requisito esencial. Hay que asumir, entonces, que los intereses del sindicado están representados por sus parientes y, de ese modo, su intervención constituye un sucedáneo del derecho de defensa, que en la filosofía política liberal (que informa nuestra Carta) se endereza a la promoción de valores estrictamente individuales”. A este respecto, en la sentencia T-523 97 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) la Corte Constitucional consideró que no se había violado el derecho de defensa por la falta de asistencia de un abogado: “Ahora bien, en cuanto al derecho de defensa, que el actor insiste, fue violado con la negativa de la comunidad de ser asistido por un abogado, es preciso aclarar que, en contra de lo establecido por los jueces de tutela, los medios para ejercer este derecho en los casos que adelantan las autoridades indígenas, no tienen que ser aquellos contemplados por las normas nacionales o los tratados internacionales, sino los que han sido propios dentro del sistema normativo de la comunidad. En Jambaló, por ejemplo, el acusado puede ser defendido por un miembro que conozca la lengua y las costumbres y además, tiene la oportunidad de hablar personalmente durante la Asamblea, para contradecir a los testigos que declararon en su contra. (…) la Corte encuentra plenamente justificada la respuesta de la comunidad, que bien puede oponerse a la práctica de instituciones y figuras extrañas, como un mecanismo para preservar su cultura. La actitud de los jueces de tutela, al pretender imponer el uso de un abogado en este proceso es, por lo tanto, contraria al principio de diversidad étnica y cultural, pues en una sociedad que reconoce la existencia de diferentes formas de ver el mundo, no es deseable privilegiar las prácticas de una determinada cosmovisión, ni exigir que un grupo humano renuncie a las tradiciones y valores esenciales para la supervivencia de la cultura que lo caracteriza.” En idéntico sentido, en la sentencia T-549 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería) la Corte expresó: “(…) cuando la conducta delictiva cumple con los parámetros territorial y personal que permiten que la comunidad indígena tenga la competencia para investigar y sancionar a uno de sus comuneros, la defensa del investigado se plantea de numerosas formas, entre las cuales no se aprecia aquella referente a que el acusado sea asesorado o asistido por un abogado, como lo solicitó el señor Leonidas Acalo Campo en la primera Asamblea. Igual situación se advirtió en un caso resuelto por esta Corporación en sentencia T-523 de 1997, referente a un homicidio ocurrido en la comunidad indígena Páez, en cuya oportunidad se confirmó que el derecho al debido proceso y el consecuente derecho de defensa no tienen que ejercerse según los medios contemplados por las normas nacionales o internacionales, sino que se requiere tan sólo que se ejerzan según los usos y costumbres de la comunidad indígena a la cual pertenece el acusado. De esta manera, es claro que la intervención de un abogado en el caso que se revisa, tendría justificación en el evento en que los Cabildos de Caldono y Pioyá no tuvieren la jurisdicción para juzgar al señor Acalo Campo, caso en el cual la asistencia de un abogado conocedor de la lengua del acusado, resultaría necesaria, pues de esta manera se garantizaría el debido proceso y el efectivo derecho de defensa técnica. No obstante, en el presente caso, tanto el señor Acalo Campo, como las víctimas de sus actos sexuales, son miembros de la comunidad indígena y los hechos tuvieron ocurrencia en el entorno de ésta.” Al respecto en la sentencia T-811 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) se estableció la condición de cumplir con el principio basilar de culpabilidad individual, en tanto mandato constitucional obligatorio para las autoridades indígenas. En este caso, luego de una riña durante las fiestas de San Pedro en el resguardo de Quizgó, fue asesinado un miembro de la comunidad. Al peticionario, Ramón Pillimué, lo investigaron y sancionaron las autoridades del resguardo con tres años de reclusión en el Centro de Rehabilitación de Silvia y un año de servicio al Cabildo, por la conducta consistente en la riña que sostuvo con otro comunero, distinto al que resultó muerto, riña que desencadenó una discusión entre otros miembros de la comunidad, que terminó con la muerte de Gilberto Pechené a manos de Arcadio León. El actor considera que fue sancionado por una conducta que no es delito ni en el Código Penal ni en los usos y costumbres de su comunidad. En palabras de la Corte, “[d]e acuerdo con la descripción de los hechos, a Ramón Libardo Pillimué se le impuso una pena de tres años de reclusión y un año de trabajo a favor de la comunidad por estimársele responsable de la muerte del comunero Gilberto Pechené, mientras que a Ramón Villano se le sancionó con un año de reclusión y uno de trabajo a la comunidad. Al primero se le impuso una mayor sanción dada su condición de exgobernador, al hecho de haber acudido ante los jueces nacionales en ejercicio de la acción de habeas corpus y por haber expuesto hechos diferentes a lo realmente sucedido. (…) Por lo anterior, es evidente que las autoridades indígenas de Quizgó violaron el derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional de culpabilidad que asiste al peticionario, tal como lo consagra el artículo 29 Superior. De la información que obra en el expediente es indudable que a Ramón Libardo Pillimué se le impuso una pena por un acto que no cometió. Si bien él, junto con Ramón Villano, alteraron el orden público el día de los hechos, no por ello puede estimársele responsable de la muerte de Gilberto Pechene y ser sancionado por dicho evento. En este asunto en particular, resulta pertinente señalar que, como consecuencia del reconocimiento de la dignidad humana, la Constitución Política proscribe la responsabilidad penal objetiva y prevé un derecho penal de acto y no de autor. Al respecto, el artículo 29 Superior establece que ‘no puede haber delito sin conducta’, al señalar que ‘nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes prexistentes al acto que se le imputa’ y que ‘toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable’ (Subrayado fuera de texto). (…) En el presente caso, no fue el accionante el causante de la muerte que se le imputa; dicho resultado no hizo parte de la exteriorización de su conducta, de lo efectivamente realizado por él. Por lo tanto, la pena impuesta por la Asamblea General y la Comisión de Exgobernadores de Quizgó resulta a todas luces violatoria del derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución, el cual rige para todo tipo de actuaciones judiciales, incluidas las que adelanten las autoridades de los pueblos indígenas en ejercicio de la jurisdicción especial que les reconoce la Carta Política. El derecho al debido proceso y el de legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas hacen parte de los límites que, según lo descrito por la jurisprudencia constitucional, son susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisprudencial de las comunidades indígenas, pues hacen parte de aquellos que se encuentran referidos ‘a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre’. Por consiguiente, el comunero Ramón Libardo Pillimué no puede constitucionalmente ser sancionado por la muerte de Gilberto Pechené, pues de lo contrario las autoridades indígenas estarán incursas en la imposición de una pena con fundamento en una responsabilidad de carácter objetiva, la cual está proscrita en los términos señalados por el artículo 29 de la Constitución Política colombiana.” Así lo exigió la Corte en la sentencia T-549 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería), caso concreto en el cual encontró que no se había lesionado este principio porque se habían impuesto sanciones con distintas finalidades bajo el ordenamiento ancestral: “Finalmente, indica el señor Acalo Campo, que está siendo castigado doblemente por una misma conducta, por cuanto señaló que había sido castigado con fuete. Sobre el particular, se advierte que el fuete corresponde más a una sanción de orden moral, que busca ‘purificar al individuo’ y que pretende además ‘devolver la armonía’ a la comunidad, apreciación que fue hecha por esta Corte en sentencia T-523 de 1997, en la cual se considera que la imposición del fuete junto con otra sanción de mayor entidad son aceptables dentro de la justicia indígena. Lo mismo sucede en el presente caso, en el cual las sanciones impuestas al señor Leonidas Acalo Campo por la comisión del delito de Acceso Carnal Violento tienen finalidades diferentes, por lo que no es válido afirmar que desde el punto de vista jurídico está siendo doblemente castigado por una misma conducta delictiva.” En la sentencia T-903 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte explicó en este sentido: “(…) el principio de segunda instancia no es absoluto. De hecho, en casos enmarcados en el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena, es frecuente que no se prevea la segunda instancia, lo que para la Corte no obedece a un desconocimiento del debido proceso, sino que se debe al alcance dado al proceso judicial dentro de las comunidades, frecuentemente asociado al restablecimiento del equilibrio entre la población indígena, y a la usual reunión de las funciones políticas, jurídicas y religiosas de la comunidad en determinados órganos, que hacen incontrovertibles sus decisiones dentro del marco cultural de la comunidad.” En la sentencia T-523 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) la Corte resaltó que las penas impuestas por las autoridades indígenas no pueden violar la prohibición de la tortura; pero constató que en ese caso concreto, la aplicación del “fuete” no alcanzaba a trascender el umbral de gravedad necesario para constituir una tortura, ni un trato cruel, inhumano o degradante. El actor, indígena páez, fue aprehendido por una comisión de gobernadores de los cabildos indígenas de la zona norte del Cauca, señalado de haber propiciado el asesinato del alcalde de Jambaló por la guerrilla al haberlo señalado de paramilitar. Interpuso acción de tutela luego de su aprehensión por considerar violado su derecho al debido proceso. Antes del fallo de tutela, las comunidades de la región en Asamblea, en respuesta a un informe de los gobernadores, resolvió condenar a Francisco Gembuel a 60 fuetazos, expulsión y pérdida de derecho a elegir y ser elegido para cargos públicos y comunitarios. En punto a la legalidad de la pena, la Corte decidió: “La sanción del fuete, impuesta al actor por la Asamblea General, muestra claramente una tensión entre dos tipos de pensamiento: el de la sociedad mayoritaria y el de la comunidad indígena páez. En el primero, se castiga porque se cometió un delito, en el segundo se castiga para restablecer el orden de la naturaleza y para disuadir a la comunidad de cometer faltas en el futuro. El primero rechaza las penas corporales por atentar contra la dignidad del hombre, el segundo las considera como un elemento purificador, necesario para que el mismo sujeto, a quien se le imputa la falta, se sienta liberado. Frente a esta disparidad de visiones, ¿es dable privilegiar la visión mayoritaria? La Corte ya ha respondido este interrogante: No, porque en una sociedad que se dice pluralista ninguna visión del mundo debe primar y menos tratar de imponerse; y en el caso específico de la cosmovisión de los grupos aborígenes, de acuerdo con los preceptos constitucionales, se exige el máximo respeto. Las únicas restricciones serían, como ya lo expuso la Sala, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Esta última es la que se entrará a analizar en relación con la práctica del fuete (…)”. Se encuentra que no constituye tortura por no superar el umbral de gravedad del sufrimiento ni producir daños corporales. Así sucedió en la sentenciaT-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). El peticionario interpone tutela contra la directiva del cabildo de la Comunidad Indígena de El Tambo, ya que el 19 de diciembre de 1992 se realizó una reunión en la comunidad en la que se decidió expulsarlo, junto con su familia, por la supuesta comisión del delito de hurto. El actor, quien llevaba 11 años viviendo y trabajando en la comunidad, considera que su exclusión de la comunidad indígena se realizó sin sustento probatorio –con base en rumores infundados- y sin que se realizara investigación alguna por las directivas del cabildo. También se le despojó de la parcela que la comunidad le había adjudicado, donde tenía sus cultivos, sin aceptar su propuesta de que se le dejara la parcela a un hijo suyo, y sin reconocerle las mejoras derivadas de su trabajo de 11 años. Afirma que la decisión de la comunidad se tomó bajo presiones del Gobernador indígena, en represalia por haber efectuado control sobre sus manejos financieros. Considera que se violaron sus derechos al debido proceso, trabajo, honra y buen nombre, vida, y se violó la prohibición constitucional de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. La Corte no encuentra demostrados los alegatos sobre falta de investigación, presiones o arbitrariedad en la decisión. Pero sí considera desproporcionada la sanción por haber trascendido al actor y afectado a su familia: “15. La conducta punible por la que el petente fue sancionado se relaciona con el hurto de cultivos, animales y productos agrícolas. La sanción impuesta por la comunidad indígena fue la de expulsarlo junto con su familia del territorio indígena. Según el afectado, las directivas no aceptaron su propuesta de ausentarse voluntariamente siempre y cuando permitieran que sus hijos permanecieran en la parcela a él adjudicada. Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que las sanciones impuestas al infractor deben guardar una proporcionalidad con la conducta sancionada. Las autoridades jurisdiccionales gozan de un amplio margen de discrecionalidad en el uso del poder sancionador atribuido por la Constitución o la ley. No obstante, este poder no es ilimitado, debe ser razonable y dejar intactos otros valores jurídicos protegidos por el ordenamiento. La pena impuesta al peticionario involucró la expulsión de éste y de su familia de las tierras de la comunidad indígena, colocando a los integrantes de la familia en una situación económica y social de desventaja por sus circunstancias especiales. De esta forma, la pena trascendió al a persona del infractor y terminó por cobijar a los miembros de su familia, evidenciándose como desproporcionada y contraria a los tratados internacionales sobre derechos humanos. (…) Ordinariamente la imposición de una pena, no obstante su individualización, puede materialmente afectar a terceros, ajenos a la infracción, y no por ello ésta deja de tener validez. La expulsión del miembro de una comunidad indígena como medida sancionatoria, sin embargo, tiene una particularidad que exige considerar sus efectos frente a su familia. Las secuelas de la pena, en este caso, revisten mayor gravedad y fácilmente se traducen en punición para los miembros de la familia. Para ellos, la expulsión acarrea la completa ruptura de su entorno cultural y la extinción de su filiación antropológica; de otro lado, la consiguiente y forzosa inserción en un marco cultural diferente, supone la alteración radical de su modo de vida y la necesidad de interactuar en condiciones de inferioridad. Desde el punto de vista de la comunidad indígena, la pérdida de miembros, vista su condición minoritaria, no contribuye a su objetiva conservación. Las sanciones o penas colectivas son contrarias al principio de que ‘nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes prexistentes al acto que se le imputa…’ (CP art. 29). Adicionalmente, la ley penal se erige sobre el principio de responsabilidad individual, que supone el juzgamiento del acusado y el respeto del principio de presunción de inocencia, presupuestos esenciales del poder sancionatorio del Estado o de los particulares que excepcionalmente ejercen funciones jurisdiccionales. En consecuencia, la pena impuesta al peticionario se revela desproporcionada y materialmente injusta por abarcar a los integrantes de su familia, circunstancia que genera la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la integridad física de sus hijos. (…) Por lo tanto, la pena de expulsión del petente y de su familia como consecuencia de los actos del padre vulneró el derecho al debido proceso, particularmente por trascender la persona del infractor”. La conclusión de la Corte fue la siguiente: “17. La Corte, en ejercicio de la facultad de revisión de las sentencias de tutela, procederá a revocar las decisiones de primera y segunda instancia por encontrar que con la expulsión del peticionario y de su familia por parte de la comunidad indígena de el Tambo, se vulneró su derecho al debido proceso y el derecho al a integridad física de sus hijos. En consecuencia, la mencionada comunidad deberá adoptar una nueva decisión en lo referente a la conducta del peticionario, con estricta sujeción a las normas constitucionales del debido proceso, en particular cuidando de no vulnerar los derechos fundamentales de terceros ajenos a los hechos objeto de juzgamiento y sanción. En especial, se ordenará a los miembros del cabildo indígena de el Tambo, velar por la vida e integridad de Ananías Narváez y de sus hijos durante el tiempo de su reintegro a la comunidad y mientras se adopta una determinación definitiva sobre su conducta, según sus normas y procedimientos, pero de conformidad con la Constitución”. La parte resolutiva dispuso, en lo pertinente: “Segundo.- CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso al solicitante y del derecho a la integridad física a sus hijos, y, en consecuencia, ordenar a los miembros del cabildo indígena de El Tambo acoger nuevamente en la comunidad indígena, bajo la responsabilidad de ésta, al actor y a su familia, mientras se procede nuevamente a tomar la decisión a que haya lugar por los hechos que se imputan al señor Ananías Narváez, sin que ésta última pueda involucrar a su familia dentro de un juicio que respete las normas y procedimientos de la comunidad, pero con estricta sujeción a la Constitución”. En igual línea, en la sentencia T-048 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte consideró que la pena impuesta por las autoridades indígenas fue inconstitucional por ser desproporcionada e irredimible: “Sin lugar a dudas, una vez dejada sin efecto la sanción impuesta al actor, si así lo desea, y sus normas se lo permiten, la Comunidad Indígena Los Ángeles puede iniciar un proceso contra el actor, con el fin de determinar su responsabilidad en los hechos que se le endilgan, por ello la Corte debe prevenirla de su obligación de sujetarse a los principios constitucionales que imponen la redención de las penas, y que proscriben la cadena perpetua. Ahora bien, en las sentencias T-254 de 1994 (…) y T-253 de 1997 (…) esta Corporación se pronunció sobre la constitucionalidad de la sanción de expulsión del territorio –dada la relativa frecuencia con que dicha sanción es impuesta por las autoridades indígenas a sus integrantes-, y en ambas ocasiones la protección invocada fue negada, como quiera que se consideró que dicha expulsión no implica per se un destierro en los términos del artículo 34 constitucional, porque la pena que la norma en cita proscribe es la que priva al reo de habitar en el territorio nacional, sanción que no puede ser impuesta por una autoridad indígena, como quiera que estas autoridades no ejercen jurisdicción fuera de su ámbito territorial. No obstante, en la sentencia primeramente nombrada, al analizar las implicaciones que para un indígena y su familia tuvo la pena de expulsión de la que fue objeto, porque su comunidad lo encontró culpable del delito de hurto, la Sala Tercera de Revisión consideró excesivo y desproporcionado condenar al reo a abandonar el territorio comunitario y, en consecuencia, a vivir en la indigencia. Ahora bien, al parecer de la Sala la expulsión definitiva del señor Ortiz Trilleras de la comunidad a la que pertenece, quebranta el Preámbulo y los artículos 2º, 5º y 7º constitucionales, porque no sólo desconoce su derecho a la identidad cultural, sino que afecta su propia existencia, como quiera que se trata de una persona que ha trabajado con ahínco en el fortalecimiento comunitario denotando una arraigada conciencia colectiva y una profunda relación con la tierra de sus ancestros. De tal manera que resulta excesivo y desproporcionado conminar al integrante de un grupo social étnico, como el actor, con fuerte conciencia colectiva, a vivir indefinidamente alejado del grupo, como quiera que tal decisión desconoce el profundo significado de la relación comunitaria, que debe animar a las comunidades indígenas en especial con aquellos que como el actor, se han empeñado en demostrarla. De otro lado, el artículo 28 de la Constitución Política prohíbe las penas irredimibles y el artículo 34 idem la cadena perpetua, de tal manera que aunque la expulsión del territorio –sanción usual en las comunidades indígenas- no resulta per se inconstitucional –dada su diferencia con la pena de destierro-, las comunidades que la imponen están obligadas a adoptar los mecanismos que permitan su redención, de manera que el alejamiento cumpla la función de reconciliar al infractor consigo mismo y con la comunidad a la que defraudó, y nos e presente como una simple y odiosa retaliación –artículos 28, 29 y 34 C.P.-. Además, aunque la sanción de expulsión fue impuesta al actor y no a los demás integrantes de su grupo familiar, al parecer de la Sala dada la edad de su esposa y de su madre -55 y 91 años, respectivamente- y en razón de que las señoras Oliva González y Carmen Tulia Trilleros no figuran en el censo actual y no fueron beneficiadas con tierras del resguardo, es dable suponer que fueron y están siendo afectadas por la medida de extrañamiento definitivo impuesta al actor.” El Jaibaná es la persona que tiene el poder de manejar los espíritus buenos y malos, y como ellos son los únicos que conocen del poder y la forma de hacer el Jai Malo que es la afectación a una persona o familia, por parte de los espíritus estos deben hacer parte del Cabildo para asesorar y ayudar en la solución de estos conflictos. Para hacer parte de la junta de Jaibanás, el Jaibaná no debe tener tacha alguna y nunca haber estado relacionado en afectación de Jai Malo en contra de nadie. El Jaibaná dentro del Resguardo de Cristianía tiene la función y es el llamado a hacer el médico tradicional. El Jai sólo lo puede hacer un Jaibaná, y esta práctica consiste en afectar a una persona con medicina tradicional o con la imposición de espíritus malos para que afecten su desarrollo. Entrevista con el actual gobernador Angel Aquileo Yagarí. Julio 5 de 2010. Entrevista a Nuri Yagarí, 12 de julio de 2010. Medellín, sede de la OIA. Entrevista a Amado Carupia. 5 de julio de 2010. Andes, Parque Principal. Documento ‘Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristianía’, aprobado por la Asamblea General del 14 de noviembre de 1998, p. 2 (fol. 8 expediente). Don Amado Carupia se desempeñó como gobernador entre 1998 y 1999. También ocupó el cargo de vicegobernador hasta mediados de 2009, durante el mandato del actual gobernador Aquileo Yagarí. Sin embargo, se apartó del cargo a raíz del proceso seguido en contra de su hermano Braulio Carupia, quien actualmente cumple una pena de prisión impuesta por el Consejo de Conciliación y Justicia de Cristianía. Entrevista a don Amado Carupia. 5 de julio de 2010. Andes, Parque Principal. Según los datos suministrados por Dora Yagarí, integrante de la comunidad de Cristianía y de la Comisión de Educación de la Organización Indígena de Antioquia, aproximadamente un 40% de los integrantes de la comunidad son analfabetas, en su mayoría pertenecientes a la población femenina mayor de 30 años y a los hombres mayores de
40. Entrevista realizada el 12 de julio de 2010. Medellín, sede de la Organización Indígena de Antioquia. En ese momento el gobernador ilustra su afirmación con un ejemplo, al señalar a uno de los miembros de la comunidad que conversa con la consejera Gloria Tamaniz en lengua embera, planteándole una queja, en un rincón del lugar en el que se desarrolla la reunión entre el equipo encargado de elaborar el dictamen y el resto de los miembros del Cabildo y del Consejo de Conciliación y Justicia. Entrevista a Aquileo Yagarí, Gobernador de Cristianía. 5 de julio de 2010. Sede del Cabildo de Cristianía. Entrevista a Nuri Yagarí. 12 de julio de 2010. Sede de la Organización Indígena de Antioquia. Entrevista a Dora Yagarí. 8 de julio de 2010. Sede de la Organización Indígena de Antioquia. Entrevista realizada el 19 de julio de 2010. Instalaciones de la Cárcel de Andes, Antioquia.