Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA T-521 16ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL CUANDO SE TRATA DE PREVENIR LA VULNERACION DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Procedencia excepcional cuando existe nexo de causalidad entre el despido y el estado de salud (Aclaración de voto) PRESUNCION DE DESPIDO INJUSTO-Es la falta de autorización del Ministerio del Trabajo para efectuar el despido, y no el despido en sí mismo, el que produce la presunción de despido injusto (Aclaración de voto) El juez de tutela debe evaluar la existencia del permiso para verificar si en un caso particular opera la presunción de despido injusto y éste no puede ser el único elemento a considerar para conceder el amparo. Referencia: Expedientes T-5.559.902 y T-5.569.728Acción de tutela presentada por Ordanis Enrique González Ramos contra Inversiones Agropecuarias del Retén –Invarten Ltda.- y por John Freddy Torres Méndez contra la sociedad Sistema Integrado de Transporte SI 99 S.A., respectivamente.Asunto: estabilidad laboral reforzada de trabajadores con afecciones de salud.Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Tercera de Decisión de tutelas, en sesión del 21 de septiembre de 2016.Comparto la decisión de la Sala consistente en confirmar la providencia que declaró improcedente la tutela en el expediente T-5.559.902 y conceder el amparo en el expediente T-5.569.728. En efecto, considero que en el primero no se satisfizo el presupuesto de subsidiariedad, y en el segundo se demostró que la accionada violó los derechos al trabajo y a la seguridad social del accionante, quien estaba incapacitado al momento de su retiro.Sin embargo, debo puntualizar mi posición en relación con la regla que se fija en torno a la obligación del empleador de solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para efectuar el despido.Al respecto, considero que de conformidad con las sentencias T-812 de 2008, T-233 de 2010, T-410 de 2011, T-019 de 2011 y T-111 de 2012, la tutela es procedente para obtener el reintegro de las personas afectadas por el deterioro en su estado de salud, cuando concurren los siguientes requisitos: (i) que el peticionario sea una persona con reducciones físicas que lo sometan a un estado de debilidad manifiesta, (ii) que el empleador tenga conocimiento de la situación, y (iii) que se demuestre un nexo causal entre el despido y el estado de salud del actor.Ahora, al analizar el tercero de los requisitos mencionados, en la sentencia de la referencia se afirma que la terminación de un contrato con una persona en situación de debilidad manifiesta, produce una presunción de despido injusto. No comparto la regla mencionada, pues es la falta de autorización del Ministerio del Trabajo para efectuar el despido, y no el despido en sí mismo, el que produce la presunción. En este sentido, disiento la regla que se pretende fijar, consistente en que el despido de cualquier persona en situación de debilidad por razones de salud, da origen a la presunción de despido injusto.Así pues, aclaro mi voto en el sentido de que el juez de tutela debe evaluar la existencia del permiso para verificar si en un caso particular opera la presunción de despido injusto y éste no puede ser el único elemento a considerar para conceder el amparo. Así pues, en esta ponencia se afirma que si no se probó la discriminación, pero la persona tenía alguna situación difícil de salud, opera una presunción de discriminación y procede la tutela como mecanismo transitorio, y se deja de lado que la presunción derivada de la falta de permiso del Ministerio del Trabajo no puede ser usada de forma objetiva.Así pues, debo precisar que debido a que un requisito para que proceda el reintegro en estos casos es que se demuestre la existencia de un nexo causal entre el despido y el estado de salud, en caso de que se acreditara una razón objetiva para la desvinculación, se desvirtuaría la mencionada presunción.De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Acción de tutela presentada el 23 de julio de 2015 (Folio 32 del cuaderno principal). Expediente T-5.559.902. Contrato de trabajo por la obra u labor contratada. Folio 29 del cuaderno de revisión. Expediente T-5.559.902. Folio 29 del cuaderno de revisión. Expediente T-5.559.902. Formato de la ARL Sura en el que se informa el accidente de trabajo sufrido por el empleado. Folio 19 del cuaderno principal. Expediente T-5.559.902. Folios 19 a 20 del cuaderno principal. Expediente T-5.559.902. Reporte de Historial Clínico. Folio 21 del cuaderno principal. Expediente T-5.559.902. En el folio 18 del cuaderno principal obra la fotocopia de la cédula de Juana Mará Barrera Llerena de treinta y dos (32) años, de quien se afirma por el actor, es su compañera permanente. Expediente T-5.559.902. Folio 12 a 16 del cuaderno principal. Se aportaron a la acción de tutela interpuesta los registros civiles de nacimiento de (i) Deiner David González Barrea de un año, (ii) Yessica González Barrera de once años y de (iii) Ordanis de Jesús González Barrera de nueve años. Asimismo, consta en el expediente dos fotocopias de la tarjeta de identidad de (iv) Andis María González Barrera de once años y de (v) Sandra Paola González Barrera de trece años de edad. Expediente T-5.559.902. Folios 40 a 43 del cuaderno principal. Expediente T-5.559.902. Folios 30, 35, 36, 37 y 38 del cuaderno principal. Expediente T-5.559.902. Acción de tutela presentada el 23 de julio de 2015 (Folio 32 del cuaderno principal). Expediente T-5.569.728. Contrato de trabajo a término fijo. Folio 104 a 108 del cuaderno principal. Expediente T-5.569.728. Folios 12 y 13 del cuaderno principal. Expediente T-5.569.728. Folio 11 del cuaderno principal. Expediente T-5.569.728. Distintos certificados de incapacidades. Folios 28 a 37 del cuaderno principal. Expediente T-5.569.728. Carta de reubicación. Folios 16 a 18 del cuaderno principal. Expediente T-5.569.728. Folio 19 a 20 del cuaderno principal. Expediente T-5.569.728. Terminación del contrato sin justa causa. Folio 21 del cuaderno principal. Expediente T-5.569.728. Certificado de incapacidad expedido por Compensar E.P.S. Folio 28 del cuaderno principal. Expediente T-5.569.728. Folios 49 a 54 del cuaderno principal. Expediente T-5.569.728. Folios 11 a 13 del cuaderno de revisión. Expediente T-5.559.902. Folio 28 al 43 del cuaderno de revisión. Expediente T-5.559.902. Folio 30 del cuaderno de revisión. Expediente T-5.559.902. Folios 24 a 27 del cuaderno de revisión. Expediente T-5.559.902. Folios 19 y 20 del cuaderno principal. Expediente T-5.559.902. Folios 16 y 37 del cuaderno de revisión. Expediente T-5.569.728. Para comprobar su vínculo adjunta el registro civil de matrimonio en el que consta que la señora Yoly Arelis Corredor Rodríguez es su esposa. En efecto, al expediente se anexa el registro civil de nacimiento de Erick Johann de diecisiete (17) años y el Angelinne Yoly de once (11) años de edad y los certificados de estudios de ambos. Folio 35 a 37 y 60 a 63 del cuaderno de revisión. Expediente T-5.559.902. Folio 38 a 58 del cuaderno de revisión. Expediente T-5.559.902. Ver, entre otras, sentencias T-119 15, T-250 15, T-446 15 y T-548 15, y T-317

15. Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896 07, entre otras. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)”. De conformidad con esta disposición “la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…)

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivo la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización”. Folio 50 del cuaderno principal. Expediente T-5.559.902. Folio 104 del cuaderno principal. Expediente T-5.569.728. Folio 48 del cuaderno principal. Expediente T-5.569.728. Corte Constitucional. Sentencia C-386 00 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). En la sentencia T-015 15 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) la Corte Constitucional se refirió a la subordinación exigida para la procedencia de la acción de tutela en los siguientes términos: “La subordinación ha sido entendida por esta Corporación como la existencia de una relación jurídica de dependencia, la cual se manifiesta principalmente entre trabajadores y patronos, o entre estudiantes y profesores o directivos de un plantel educativo. Por su parte, según la jurisprudencia, el estado de indefensión es un concepto de carácter fáctico que se configura cuando una persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta frente a otra, de modo que, por el conjunto de circunstancias que rodean el caso, no le es posible defenderse ante la agresión de sus derechos”. Esta consideración fue reiterada en la sentencia T-029 16 (M.P. Alberto Rojas Ríos). Al respecto en la sentencia T-647 15 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se advirtió que “(…) la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y la naturaleza legal de las relaciones laborales, implican, en principio, la improcedencia de la acción de tutela, pues tratándose de trabajadores estos tienen a su disposición acciones judiciales específicas para solicitar el restablecimiento de sus derechos cuando han sido despedidos. Sin embargo, ante indiscutibles condiciones de debilidad de quien reclama, que suponen la protección reforzada de su estabilidad laboral, aquellas acciones ordinarias pueden resultar inidóneas o ineficaces para brindarles un remedio integral, motivo por el que la protección procederá de manera definitiva. Finalmente, la protección también podrá concederse, aunque de manera transitoria, si se verifica la ocurrencia de un perjuicio irremediable”. Corte Constitucional. Sentencia T-347 16 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Al respecto consultar la sentencia T-503 15 (M.P. María Victoria Calle Correa). Corte Constitucional. Sentencia T-309 10 (M.P. María Victoria Calle Correa). Un pronunciamiento similar se adoptó en la sentencia T-749 12 (M.P. María Victoria Calle Correa), pero en dicha oportunidad se hizo para referirse al derecho al agua de un sujeto de especial protección constitucional. En particular se dijo que: “el juez de tutela no puede abstenerse dar una orden para limitar los efectos de una medida que pone en riesgo el goce de los derechos fundamentales de un peticionario, cuando tiene noticia de que esa persona sufre de especiales condiciones de vulnerabilidad que pueden agravarse, incluso, hasta configurarse un perjuicio irremediable”. Sentencia T-029 16 (M.P. Alberto Rojas Ríos). El literal 1 del artículo 13 de esta Convección indica: “Para lograr los objetivos de esta Convención, los Estados parte se comprometen a:1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuación, sin que la lista sea taxativa: a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración;b) Medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones que se construyan o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el transporte, la comunicación y el acceso para las personas con discapacidad;c) Medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con la finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad; yd) Medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén capacitados para hacerlo”. Del mismo modo, en la Observación General No. 5 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que se refiere a las personas con discapacidad se advirtió que la discapacidad está estrechamente relacionada con los factores económicos y sociales y si bien no existe en el Pacto una disposición en la materia, la comunidad internacional ha avanzado en la materia, al punto de reconocer este enfoque para el pleno disfrute de los derechos, que obliga a la implementación de programas específicos destinados a este fin: “22. Según las Normas Uniformes, las personas con discapacidad, tanto si viven en zonas rurales como si viven en zonas urbanas, han de tener las mismas oportunidades de empleo productivo y remunerado en el mercado de trabajo. Para que sea así, es particularmente importante que se eliminen todos los obstáculos artificiales a la integración en general y al empleo en particular. Como ha indicado la Organización Internacional del Trabajo, muy a menudo son las barreras materiales que la sociedad ha erigido en esferas como el transporte, la vivienda y el puesto de trabajo las que se citan como justificación para no emplear a las personas con discapacidad. Por ejemplo, mientras los lugares de trabajo estén organizados y construidos de forma que les hagan inaccesibles a las personas que se desplazan en sillas de ruedas, los empleadores estarán en condiciones de poder "justificar" su imposibilidad de emplear a los usuarios de dichas sillas. Los gobiernos deben desarrollar también políticas que promuevan y regulen disposiciones laborales flexibles y alternativas que permitan atender razonablemente las necesidades de los trabajadores con discapacidad”. En las sentencias T-094 10 y T-449 10 –M.P. Humberto Antonio Sierra Porto- se afirmó que en “(…) virtud del bloque de constitucionalidad y del mandato explícito del artículo 53 de la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de derechos humanos enfocados en la materia (de estabilidad laboral reforzada) así como los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, se integrarán a la legislación interna”. Como ejemplos de este tipo de instrumentos se incluyeron (i) la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y (ii) el Convenio 159 de la OIT. No obstante, en dichas providencias (iii) la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue estudiada, sin que se reconociera de forma explícita el carácter de bloque de constitucionalidad. A su vez, en la sentencia T-440 A de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) se le dio dicha naturaleza jurídica a estos tres instrumentos. De forma más reciente en la sentencia C-935 13 (M.P. Alberto Rojas Ríos) las dos convenciones citadas fueron calificadas como parte de dicho bloque. Previo a este Convenio la Asamblea General de la ONU en su resolución 3447 de 1975 se refirió e este tema en la Declaración de los Derechos de los “impedidos” que estableció entre su articulado que: “El impedido tiene derecho a la seguridad económica y social y a un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la medida de sus posibilidades, a obtener y conservar un empleo y a ejercer una ocupación útil, productiva y remunerativa, y a formar parte de organizaciones sindicales”. No obstante, debe tenerse en cuenta que mediante sentencia C-458 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) -sin hacer alusión explícita a esta declaración- se consideró que el lenguaje puede tener implicaciones constitucionales y puede ser usado con fines discriminatorios y en ese sentido, deben revisarse estas expresiones que se refieren a sujetos con alguna disminución física o mental. “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones”. Esta disposición fue modificada por el artículo 137 del Decreto Ley 19 de 2012, que determinó que no se requería de autorización del Ministerio de Trabajo cuando el trabajador en estado de discapacidad incurra en una de las causales de justa causa para dar por terminado el trabajo. Sin embargo, mediante Sentencia C-744 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) se declaró la inexequibilidad de este decreto con fuerza de ley. Corte Constitucional. Sentencia C-531 00 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). M.P. Jorge Iván Palacio. Corte Constitucional. Sentencia T-594 15 (Luis Ernesto Vargas Silva). M.P. Myriam Ávila Roldán. En la sentencia T-148 12 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) se aclaró que “De conformidad con la línea trazada por la Corte en la sentencia T-198 de 2006, recogida por la sentencia T-906 de 2011, “se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona inválida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa”. De allí se desprende que si una persona pierde el 50% o más de su capacidad laboral, es inválida y pertenece al grupo más amplio de discapacitados; y si pierde menos del 50%, es discapacitada. Sin embargo, este concepto de discapacidad obliga a que la persona haya sido calificada, exigencia que la jurisprudencia constitucional no ha impuesto a las personas que aspiran ser cubiertas por la estabilidad laboral reforzada. Esto implica, entonces, que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho exclusivo de los discapacitados calificados sino también de los no calificados, pues la discapacidad es una condición comprobable empíricamente en la realidad que no puede sujetarse a una formalidad como el dictamen de las Juntas de Calificación de Invalidez, en estricto apego al principio de la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 de la C.N.”). Corte Constitucional. Sentencia T-361 08 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). Ibídem. Corte Constitucional. Sentencia T-461 15 (M.P. Myriam Ávila Roldán) que reiteró los postulados desarrollados en la sentencia T-188 14 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ver también la sentencia T-690 15 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). En dicha oportunidad se indicó que: “(…) cuando un trabajador tiene una incapacidad, indistintamente de cuál sea su origen, enfermedad o accidente de trabajo, tendrá derecho a que su empleador y el sistema de seguridad social cubran el pago de las incapacidades a las que haya lugar y mantengan el vínculo laboral sin que el argumento para retirarlo del cargo sea su condición de enfermedad o discapacidad, de manera que luego sea reintegrado a sus labores u otras similares. Por esta misma línea, en relación con la estabilidad laboral reforzada de quienes son sujetos de especial protección con ocasión del deterioro de su salud, esta Corte señaló en sentencia T-754 de 2012 que también tienen derecho a su permanencia en el empleo, lo que se traduce en la imposibilidad de ser despedidos mientras no se configure una de las causales que la ley ha contemplado como justa y se cuente con la autorización expedida por el Ministerio de Trabajo”. Postulado reiterado en la sentencia T-116 13 (M.P. Alexei Julio Estrada). M.P. Jorge Iván Palacio. M.P. Jorge Iván Palacio. M.P. Myriam Ávila Roldán. Sin embargo, en la sentencia T-029 16 (M.P. Alberto Rojas Ríos) se declaró que de manera excepcional y sólo cuando las circunstancias del caso lo ameriten, el juez de tutela puede ordenar el reintegro así el empleador no tuviera conocimiento de la situación de salud del trabajador, pero no con el fin de evitar una discriminación, sino para garantizar la continuidad en el tratamiento de salud y la eficacia del principio de solidaridad. En su momento se indicó que: “En vista de ello, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de que son titulares los trabajadores que se hallen en estas condiciones, apareja para los empleadores el deber insoslayable de actuar con solidaridad, como se indicó en precedencia al abordar la protección que les asiste a las mujeres embarazadas, pese al desconocimiento del estado de gravidez por parte patrono”. En la Sentencia T-449 10 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), a modo de ejemplo, tras analizar el retiro de una persona que estaba vinculada a una cooperativa de trabajo asociado y quien empezó a sufrir múltiples padecimientos después de varios accidentes de trabajo, a pesar de haberse esgrimido como causal de retiro la baja productividad en las ventas, se concluyó que: “sobre el acto que dispone la desvinculación de un trabajador en esas condiciones recae una presunción de despido sin justa causa que revierte la carga de la prueba y obliga al empleador a demostrar la existencia de argumentos objetivos y razonables para la ruptura de la relación además del lleno de los requisitos pertinentes. Para que tenga lugar esa presunción se requiere la existencia de motivos que generen dudas sobre el trasfondo discriminatorio de la medida; que el rompimiento provoque una grave vulneración de derechos fundamentales; y que, en últimas, haya un nexo de causalidad entre el despido y las características de quien es despedido. Es decir, el trabajador afectado por la medida debe pertenecer a uno de los grupos poblacionales que demandan protección reforzada por parte del juez constitucional y debe ser éste el motivo para la finalización del vínculo. Esto permite la intervención del juez de tutela en reemplazo del juez natural. Corresponde al empleador, entonces, acreditar la ausencia de conexidad entre la condición del sujeto y la terminación de la relación laboral”. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto ver la sentencia T-310

15. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Alejandro Linares Cantillo. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. María Victoria Calle Correa. Folio 28 del cuaderno principal. Expediente T-5.569.728. Folio 43 del cuaderno principal. Expediente 5.569.728. Folio 11 del cuaderno principal. Expediente T-5.569.728. M.P. Álvaro Tafur Galvis.