Aclaración de voto del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo a la sentencia T-516 de 2009ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caso de soldado retirado en que mediante esta acción podría pedir y obtener la continuidad de la prestación del servicio de salud PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION TUTELA (Aclaración de voto)En contra de lo sostenido por la mayoría, considero que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es posible pedir y obtener la continuidad de la prestación del servicio de salud, pues no hay razón que justifique la limitación del alcance del referido remedio judicial y que, por lo tanto, impida plantear la situación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y formular la comentada pretensión. Ese es el motivo de la discrepancia que me lleva a aclarar el voto, pese a estar de acuerdo con la decisión finalmente aceptada, pues aún cuando es cierto que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se puede deprecar la continuidad en la prestación del servicio de salud, no lo es menor que en atención a las circunstancias concretas del actor se debe proceder a asegurar una protección inmediata que la acción contencioso no está en condiciones de proporcionar. La cuestión, entonces, no radica en la imposibilidad de plantear el asunto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino en la ineficacia para la protección inmediata de los derechos fundamentales del medio judicial que ante ella se puede instaurar.Referencia: expediente T-2246341Acción de tutela instaurada por Jorge Luis León Pantoja en contra del Ejército Nacional - Dirección de Sanidad y Batallón Energético y Vial No. 3 “General Pedro Fortull”. Magistrado Ponente: Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el acostumbrado respeto por las decisiones del a Corporación, en la presente oportunidad me permito aclarar mi voto respecto de la acción de tutela de la referencia. El motivo de mi discrepancia con la posición mayoritaria radica en el alcance que, a la luz del caso concreto, se le confiere a las acciones que el demandante podría ejercer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.De conformidad con las consideraciones vertidas en la Sentencia, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que cabría intentar en contra del Acta de la Junta Médica Labora, en el mejor de los casos sólo daría lugar a la calificación de la incapacidad laboral y o a la convocatoria de una junta médica, mas no aseguraría la continuidad de la prestación del servicio de salud por parte de las fuerzas militares.En contra de lo sostenido por la mayoría, considero que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es posible pedir y obtener la continuidad de la prestación del servicio de salud, pues no hay razón que justifique la limitación del alcance del referido remedio judicial y que, por lo tanto, impida plantear la situación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y formular la comentada pretensión.Ese es el motivo de la discrepancia que me lleva a aclarar el voto, pese a estar de acuerdo con la decisión finalmente aceptada, pues aún cuando es cierto que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se puede deprecar la continuidad en la prestación del servicio de salud, no lo es menor que en atención a las circunstancias concretas del actor se debe proceder a asegurar una protección inmediata que la acción contencioso no está en condiciones de proporcionar.La cuestión, entonces, no radica en la imposibilidad de plantear el asunto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino en la ineficacia para la protección inmediata de los derechos fundamentales del medio judicial que ante ella se puede instaurar.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Una atención integral no incluye únicamente el cuidado de enfermedades, también implica la promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías (artículo 162 ley 100 de 1993). Una aplicación de esta regla se encuentra en la sentencia T-1034 01 Ver, entre otras, las sentencias T-580 06, T-068 06, T-972 05, y SU-961
99. Ver, entre muchas otras, las sentencias T-656 06, T-435 06, T-068 06, T-768 05, T-651 04, T-1012 03, T-822 02, T-384 98, y T-414
92. Ver, entre otras, las sentencias T-760 08 y T-859
03. T-227
03. Al respecto ver también la sentencia T-597
93. T-149
02. T-209
99. T-149
02. Ver sentencia T-225
05. En numerosas ocasiones la Corte ha exigido el cumplimiento del deber constitucional a los particulares. Ver, entre otras, sentencias T-170 05, T 419 04 y T-520
03. T-149
02. Sobre la regla de incapacidad económica como proyección del principio de solidaridad respecto a la realización del derecho a la salud ver las sentencias T-760 08, T-1233 04, T-666 04, T-350 03 y T-248 97 T-697 04, T-177 99 y T-505
92. Entre otras, ver las sentencias T-523 06, T-225 05 y T-1031
04. T-149
02. T-170 02 y SU-562
99. T-760
08. T-597
93. Así lo contempla el Decreto 1795 de 2000 en su artículo 23. “Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización:
1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo.
2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.
3. El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional que se haya vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
4. Los soldados voluntarios.
5. Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo y en goce de pensión.
6. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional que se rige por la Ley 100 de 1993 y que a la fecha de la publicación del presenteDecreto, se encuentren afiliados al SSMP.
7. Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares.
8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.
9. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional.b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización:
1. Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el Artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Artículo 106 del Decreto 41 de 1994 y el Artículo 94 del Decreto 1091 de 1995 y las normas que los deroguen, modifiquen o adicionen, respectivamente.
2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio”. T-393 99 y T-534
92. T-366 07 y T-376
97. T-393
99. T-824
02. T-393 99, T-762 98 y T-376
97. Artículo 13 Ley 48 de 1993: “El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b. Como soldado bachiller, durante 12 meses; c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (…)”. Ver folio
18. Una atención integral no incluye únicamente el cuidado de enfermedades, también implica la promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías (artículo 162 ley 100 de 1993). Una aplicación de esta regla se encuentra en la sentencia T-1034 01