SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-515 17DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Debió declararse la procedencia, en la medida en que se evidencia afectación directa del proyecto de construcción de 150 viviendas sobre la comunidad (Salvamento de voto)DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Conferir status de consulta previa a una pregunta informal realizada a un miembro de comunidad indígena para evidenciar si existe o no afectación directa, desconoce reglas entre las cuales se exige que la consulta sea previa a la medida objeto de examen (Salvamento de voto) M.P. CARLOS BERNAL PULIDO1. Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Corte, me permito expresar las razones por las cuales me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala de Revisión en el asunto de la referencia.2. En el presente caso, el señor Elión Epiayu Abshana, quien es miembro de la comunidad indígena Wayuu Hirtu, considera que las entidades demandadas vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa de su pueblo, por no concertar con la comunidad el Convenio de Asociación N. 006 del 7 de noviembre de 2013 celebrado entre Comfaguajira y el Fondo de Adaptación, por medio del cual se contrató con la empresa Ávila Ltda. la construcción de 150 viviendas de interés prioritario en el Municipio de Manaure.3. La mayoría de la Sala resolvió confirmar las decisiones de instancia que negaron el amparo constitucional a los derechos fundamentales a la consulta previa, participación, autodeterminación, dignidad humana, y diversidad étnica y cultural invocados por el accionante. Para ello, sostuvo que no era necesario adelantar un proceso consultivo con la comunidad indígena Wayuu Hirtu para la construcción de las 150 viviendas de interés prioritario, ya que, en su criterio, no existía afectación directa del proyecto de vivienda a la comunidad indígena. Las razones de la mayoría para sostener que no existía afectación directa del proyecto sobre la comunidad fueron: (i) que el predio sobre el cual se construye el proyecto pertenece al municipio de Manaure y no hace parte del Resguardo de la Alta y Media Guajira; (ii) que el proyecto de vivienda se encuentra a una distancia superior a 1.600 metros de los límites de dicho resguardo; (iii) que, de acuerdo con el Palabrero Wayuu Germán Aguilar Epiayú, en esa zona no hay presencia de población de la comunidad indígena; y (iv) que el proyecto de vivienda tenía como fin reubicar familias que fueron afectadas por el Fenómeno de La Niña 2010-2011.
4. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación expongo las razones por las que me aparto de esta decisión de no consultar el proyecto de construcción de viviendas a la comunidad indígena Wayuu Hirtu. Al respecto, me referiré a: (i) la valoración de la afectación directa del proyecto de vivienda de interés prioritario; (ii) el alcance que la Sentencia da a la opinión del Palabrero Wayuu Germán Aguilar Epiayú; (iii) la falta de aplicación de la Directiva Presidencial 01 de 2010; y (iv) la ausencia de consulta previa de la Resolución 028 de 1994 del INCORA.Sobre la valoración de la afectación directa del proyecto de vivienda de interés prioritario5. En este caso, considero que se debió haber amparado el derecho a la consulta previa de la comunidad indígena Wayuu Hirtu, en la medida en que sí se evidencia la afectación directa del proyecto sobre la comunidad.
6. En mi opinión, el hecho de que el proyecto Jietka Wayuu no se desarrolle dentro del territorio colectivo de la comunidad Hirtu, no debió ser determinante para que la mayoría de la Sala estableciera que el proyecto no debía ser objeto de consulta previa. Recientemente, en el estudio de los casos que llegan a conocimiento de la Corte, se ha identificado una serie de eventos que le han permitido precisar y enfatizar las reglas para determinar cuándo existe afectación directa (positiva o negativa) sobre los derechos de una comunidad. En estos análisis, la Corte ha concluido que la afectación directa no puede asimilarse o restringirse solo cuando existe algún tipo de incidencia sobre el territorio étnico.
7. Así, ha determinado que, si bien la afectación al territorio es una hipótesis de afectación directa, existen muchos otros aspectos a tomar en consideración para concluir acerca de la existencia de una afectación directa. Deben proyectarse sobre todos los derechos de las comunidades y no, como lo advirtió en varias providencias, exclusivamente sobre los de naturaleza territorial. En este sentido, es posible que una medida no traslape con el territorio colectivo y, aun así, afecte directamente los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados. Por ejemplo, cuando se origina en los impactos ambientales de un proyecto; cuando incide sobre lugares sagrados; en virtud de la desviación de ríos; en eventos en que existen notables diferencias entre el concepto geográfico del territorio y el cultural; por una recurrente confusión entre afectación directa (elemento central del derecho fundamental a la consulta previa) y área de influencia directa (concepto técnicos asociado a la evaluación preliminar sobre los impactos de un proyecto, por parte de profesionales de diversas disciplinas); por inconsistencias o insuficiencias en los certificados que expiden las autoridades acerca de la presencia de comunidades en la zona (Ministerio del Interior), entre muchas otras causas.
8. Así, entonces, la incidencia de una medida sobre el territorio colectivo de una comunidad étnicamente reconocida es tan solo una de las innumerables hipótesis de afectación directa de los derechos étnicos. En efecto, el análisis de la afectación directa no se agota en la verificación del territorio sobre el que recae el plan, proyecto o política objeto de estudio. Por el contrario, resulta necesario evaluar, entre otros aspectos, el impacto de la medida sobre las costumbres y formas de vida de las comunidades.9. Por lo anterior, el solo hecho de que el proyecto Jietka Wayuu no se desarrollara dentro del territorio colectivo de la comunidad Hirtu, no debía implicar per se que el mismo no debía ser objeto de consulta previa.
10. En el caso concreto, el peticionario sostenía que la construcción de las viviendas afectaba la subsistencia de su comunidad, ya que eliminaba la vegetación con la que la comunidad alimentaba a su ganado ovino y caprino. Esta afirmación, se corresponde, entre otras, con las consideraciones de la Resolución 028 de 1994 en las que el INCORA señala que, “la poca participación fluvial y la escasez de agua en el suelo ha determinado para la región un régimen económico de vida en función de la cría de ganado ovino y caprino en rancherías dispersas con poca infraestructura y con un carácter seminómada”.11. Adicionalmente, el siguiente mapa del área en la que se construye el proyecto de vivienda, visto a folio 198 del expediente, muestra cómo la mayoría de fuentes hídricas de la región se encuentran al interior de la zona que, de conformidad con la Resolución 028 de 1994 del INCORA, fue excluida del Resguardo de la Alta y Media Guajira. Esto podría traer como consecuencia que la vegetación “más útil” (como lo afirma el accionante) se encuentre dentro del perímetro del municipio de Manaure y que, por lo tanto, los modos de subsistencia de la comunidad, en efecto, dependan de la vegetación que crece allí.12. Por lo anterior, es razonable inferir que la medida es susceptible de afectar a la comunidad, y además, de hacer de la zona un lugar de tránsito constante de sus miembros, pues precisamente el proyecto se encuentra en un espacio que separa (pero por lo tanto también une) al municipio de Manaure con el pueblo Hirtu.13. En este sentido, la delimitación territorial que el INCORA realizó en su momento a favor del municipio de Manuare no debe ser comprendida por la administración municipal como un espacio geográfico que excluye a las comunidades indígenas. Por el contrario, este lugar es justamente un escenario para activar la participación y reconocimiento del otro a partir de la diferencia. Se trata de un espacio donde concurren de forma mayoritaria la comunidad indígena Wayuu, y dentro de ellos, el pueblo Hirtu. Por lo tanto, la construcción de unas viviendas en un territorio excluido del Resguardo no debería ser excusa para cerrar el diálogo y no indagar por las preocupaciones de la comunidad en un espacio que, si bien no es formalmente de su territorio colectivo, sí es un lugar de interacción social, cultural y económico permanente.Sobre la opinión del Palabrero Wayuu Germán Aguilar Epiayú14. En relación con la opinión del Palabrero Wayuu Germán Aguilar Epiayú, considero que resultaba inapropiado y contrario a la jurisprudencia reiterada y vinculante de esta Corporación afirmar que las preguntas realizadas por Comfaguajira a este Palabrero constituían una “consulta que se ajusta al mandato del Convenio 169 de la OIT”. Esta afirmación, a mi parecer, supondría conferirle status de consulta previa a una pregunta informal realizada a un miembro de la comunidad indígena con el fin de evidenciar si existe o no afectación directa, lo cual constituye, evidentemente, una etapa anterior a la realización del trámite consultivo.
15. Adicionalmente, no debe perderse de vista que esta pregunta para verificar la afectación directa se realizó de manera paralela a la ejecución del proyecto y no contó con la participación activa de la comunidad. Es por esto que, incluso si se llegara a considerar que se trató de una consulta previa, dicha consulta habría desconocido las reglas específicas establecidas por esta Corporación en la Sentencia SU-097 de 2017, entre las cuales, se exige (i) que la consulta sea previa a la medida objeto de examen, (ii) que se defina junto con la comunidad el modo de realizar la consulta (pre-consulta), y (iii) que se adelante con los representantes legítimos del pueblo o la comunidad afectada.
16. Frente a este último requisito, vale la pena resaltar que, en el presente caso, existía, por lo menos, la duda sobre la representatividad del Palabrero Germán Aguilar Epiayú y esto, en consecuencia, exigía la realización de una pre-consulta para fijar quienes serían las autoridades o representantes legítimos de la comunidad durante el trámite de la consulta. La duda existía, ya que, por una parte, el accionante, el señor Elión Epiayú Abshana, cuestionó la representatividad del Palabrero Germán Aguilar Epiayú y, por otra, de acuerdo con la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, el señor Oscar Mangual Pushaina es quien se encuentra registrado en sus bases de datos como autoridad tradicional Wayúu de la comunidad Hirtú.Sobre la Directiva Presidencial 01 de 201017. Además de la ausencia de afectación directa, la posición mayoritaria justificó su decisión en el hecho de que el proyecto de vivienda está destinado a reubicar familias damnificadas por el Fenómeno de La Niña 2010-2011. Al respecto, considero que la Sala debió haber inaplicado la Directiva Presidencial 01 de 2010 según la cual las medidas tomadas por el Gobierno Nacional como resultado de un estado de emergencia no deben ser consultadas con las comunidades.
18. En mi criterio, es comprensible la previsión de la Directiva, si se entiende que el concepto de urgencia hace referencia a la adopción de una medida inmediata, por ejemplo, la necesidad de evacuación inminente de una zona para preservar la vida de los habitantes de una comunidad, sin perjuicio del deber de respetar su decisión voluntaria, como personas y ciudadanos colombianos de permanecer en ella, asumiendo por su cuenta el peligro en ciernes.
19. Sin embargo, dicho argumento se desvanece cuando, como ocurre en este caso, se utiliza pasados varios años desde la declaratoria de la emergencia, pues ello desvirtúa tanto la urgencia de la medida, como la imposibilidad de adelantar la consulta. Así las cosas, el argumento según el cual, de conformidad con la Directiva Presidencial 01 de 2010, el proyecto de construcción de viviendas mencionado no debía ser consultado por tratarse de una medida urgente, adoptada en el marco de la prevención y atención de desastres naturales pierde su fuerza y su validez constitucional.20. En este caso, el Fenómeno de La Niña (2010-2011) al que hacen referencia las autoridades y la mayoría de la Sala, ocurrió hace más de 6 años. Por lo tanto, a mi juicio, no podían los responsables del proyecto abstraerse del ejercicio del derecho fundamental de una comunidad étnica, argumentando una presunta inmediatez que hoy no existe.
21. Lo que fue urgente, en criterio del Gobierno en ese momento, fue la declaratoria de emergencia y la creación de un fondo específico para su atención. Sin embargo, una medida que se proyecta siete o más años en el tiempo, si afecta directamente a un pueblo indígena, debería ser consultada.
22. Aceptar en este contexto el argumento de las entidades demandadas, transcurridos más de 6 años de las causas que dieron origen al estado de excepción mencionado, no es, en mi criterio, admisible pues implica el desconocimiento del derecho fundamental a la consulta previa frente a la ejecución de una obra que da espera. En este caso, me parece inadecuada la propuesta de excepcionar el derecho a la consulta previa puesto que ya ha cesado la necesidad de una actuación inmediata de las entidades estatales, y en esa medida, se desnaturaliza las razones presentadas por las demandadas para evitar la consulta previa.
23. Es importante indicar que la Sala Plena de la Corte ha rechazado la existencia de excepciones taxativas a la consulta; y, en cambio, ha desarrollado un amplio conjunto de criterios de evaluación acerca de cuándo una medida es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas y, por lo tanto, debe ser consultada previamente.24. En conclusión, si bien no es la acción de tutela el escenario para verificar la conformidad de la Directiva Presidencial 01 de 2010 con la Constitución y la ley, lo cierto es que en las circunstancias del caso concreto, esta no podía ser invocada para excusar el deber del Estado de garantizar la consulta previa de las comunidades étnicas, cuando por el paso del tiempo ha quedado desvirtuada la inmediatez con que se le exige actuar a las entidades ante un estado de excepción como en el que enmarca el caso analizado en esta oportunidad.Atendiendo a estas razones, salvo el voto en la sentencia de la referencia.Fecha ut supra,DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Nombre del proyecto de interés social. Contrato de obra N°851 de 2014. Debe realizarse consulta previa cuando se adopte cualquier medida administrativa o legislativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. Se ha sostenido igualmente que la consulta previa debe comprender cualquier medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas y no solamente aquellas que comprendan sus territorios. Sentencia T-247
15. Contrato N° 10 de 2013, suscrito entre el Fondo Adaptación y la Caja de Compensación Familiar Comfaguajira Oficio OFI12-0032681-DCP-2500 del 12 de diciembre de 2012. Ibídem. Folio 229 a 238 Expediente T-6007201. Cuaderno principal Folio 319 Ibídem. La sentencia C-038 de 2008, precisó que por afectación directa debe entenderse toda medida que “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”. En tal sentido, sostuvo que la afectación directa se da sin importar que sea positiva a negativa, pues es precisamente dicho aspecto el que deberá resolverse al consultar a los pueblos indígenas afectados. Sentencia T-020 de 2016. Condición reconocida por el municipio de Manaure desde septiembre de 2007, acta de construcción de obra de infraestructura Represa el Arroyo (folios 59 a 61) “Artículo 5o. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito”. Sentencia T-560 de 2017: “En conclusión, la acción de tutela no resulta procedente para controvertir actos y decisiones de entidades territoriales relacionadas con el uso de los suelos previamente establecidos en los Planes de Ordenamiento Territorial, salvo que en el asunto objeto de estudio, se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales de quien solicita el amparo constitucional.” Sentencia SU 133 de 2017: “139. La tutela es procedente, en segundo lugar, porque satisface el requisito de subsidiariedad. Que los accionantes cuestionen un acto administrativo no implica, como lo supone la Agencia Nacional de Minería, que deban formular sus pretensiones ante la jurisdicción contenciosa. […] Al respecto, es preciso considerar que la tutela objeto de estudio propone un auténtico debate sobre derechos fundamentales que trasciende del juicio que pueda llevarse a cabo en el escenario de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho sobre la orden de cierre y desalojo. Los accionantes cuestionaron la decisión porque consideran que vulneró sus derechos al trabajo, a la libertad de oficio, al mínimo vital y al debido proceso. También cuestionaron los actos administrativos que la anteceden –los que autorizaron las cesiones de títulos mineros en la parte alta del cerro El Burro-, en tanto se adoptaron sin el concurso de las personas, familias y comunidades que podrían haberse visto afectadas por ellos.” Convenio de Asociación 006 de 2013 suscrito entre el municipio de Manaure (La Guajira) y la Caja de Compensación Familiar de la Guajira –COMFAGUAJIRA. El accionante igualmente presentó, ante la Fiscalía General denuncia penal el 7 de septiembre de 2015. Carta Política “Artículo
330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:[…]PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades. (subrayado fuera de texto) Folios 183 a
197. Folio
195. De conformidad con la página web del municipio de Manaure (La Guajira), [http: www.manaure-laguajira.gov.co informacion_general.shtml] “El Municipio de Manaure fue creado mediante Ordenanza 015 de 1973. Esta ordenanza comenzó a regir a partir del 1 de octubre de 1974.”, y agrega como información que “Manaure, nació como un pueblo nómada de indígenas y los primeros indicios de habitantes no indígenas se remontan al año 1723 aproximadamente.” Constitución Política: “ARTICULO
313. Corresponde a los concejos: […]
7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Folios 124 y
125. Folios 126 y
127. Folios 158 a
165. Se aportó, a folios 169 y 170, fotocopia del certificado de Libertad expedido el 24 de septiembre de 2013, en la cual aparece una anotación en el folio de matrícula 210-58368, con una anotación, generada en la Escritura 729 de 2013, en el cual se lee en COMPLEMENTACIÓN: “EL MUNICIPIO DE MANAURE ADQUIRIÓ EL PREDIO OBJETO DE DESENGLOBE POR ADJUDICACIÓN QUE LE HIZO EL INCORA SEGÚN RESOLUCIONES 015 DE 26-02-84 Y RES. NO. 28 DE 19-07-94. 210-57307”. Sentencia T-537 de 2007 y Sentencia T-041 de 2013. Artículo 6º. causales de improcedencia de la tutela. (...)
5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Sentencia SU-1052 de 2000, Sentencia T-1073 de 2007, T-097 de 2014, entre otras. Folio
108. Folio 108 vto y
109. Folios 149-157. De conformidad con la consideración 7 este convenio se suscribe en el marco del convenio suscrito entre Comfaguajira y el Fondo Adaptación, y además en la consideración 8 “El municipio de Manaure en el Departamento de La Guajira, tuvo una afectación total de viviendas destruidas según el Registro Único de Damnificados –REUNIDOS de 2328 viviendas, 375 de ellas en el casco urbano.”(folio 150) http: www.imprenta.gov.co diariop diario2.nivel_3Artículo 1o. Declarar la Institución del Palabrero, localizada en el territorio ancestral del pueblo Wayúu, que tiene una extensión de 12.240 kilómetros cuadrados, correspondientes a la Península de La Guajira, como Bien de Interés Cultural de Carácter Nacional. Folio 120 y vto. Folios 1 a
20. Folios 5, 6, 7 y 15 Folios 437 y 438, plano de la zona presentados por el contratista constructor Sociedad Ávila SAS, el cual fue incluido en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, 19 de enero de 2017, folio 457 Artículo 6o.
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: |a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimiento apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Convenio núm. 169 de la OIT C169 Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989. INCORA, Resolución 28 del 19 de julio de 1994, “Por la cual se amplía el resguardo indígena constituido mediante Resolución 015 de febrero 20 de 1984, en favor de la comunidad Wayuú de la Alta y Media Guajira, con terrenos baldíos, ubicados en jurisdicción de los Municipios de Riohacha, Maicao, Uribia y Manaure, Departamento de La Guajira”. Al respecto, ver, entre otras, las Sentencias T-704 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa. Corte Constitucional. Sentencias SU-039 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-693 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-576 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-704 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa, entre otras. Cfr. numeral (iii) del párrafo 77 de la sentencia. M.P. María Victoria Calle Correa. Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en virtud del Fenómeno de La Niña ocurrido en los años 2010 y 2011 (Decreto 4850 de 2010) no son objeto de consulta previa. Corte Constitucional. Sentencia SU-097 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa. Ver, entre otras, la sentencia T-698 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.