ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO AL FALLO DE TUTELA T-511 12Referencia: Expediente T-3.380.463. Acción de Tutela instaurada por Martha Lucía Echeverry Salazar contra la Junta Directiva de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P (Acuavalle) y el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca.Magistrada ponente:ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGOLa constitución y la ley establecen con claridad la regulación que debe regir el debido proceso administrativo, el cual, previene de cualquier arbitrariedad en la que podrían incurrir las autoridades públicas, garantizando el Estado, de esta forma, la seguridad jurídica y la defensa de los individuos y la colectividad.A mi juicio, el mérito es el soporte del mandato constitucional que establece la carrera administrativa y es claro que, del mismo modo, desempeña un papel determinante en la materialización del derecho fundamental a acceder a los cargos públicos. El concurso signado por el mérito se encamina a seleccionar aquellas personas cuya evaluación evidencia su capacidad e idoneidad para el desempeño de la labor respectiva, sin embargo, la ley podría establecer algunas excepciones a esta regla general, de pendiendo la naturaleza jurídica de la entidad y las diferentes formas de vinculación laboral.Es así como el artículo 27.6 de la Ley 142 de 1994 establece que los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios y, el artículo 19.16, señala que en la ley y en los estatutos de la entidad, se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.Según lo establecido en el artículo 5o del Decreto 3135 de 1968, aplicable de conformidad con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, el gerente de las empresas de servicios públicos oficiales es un servidor de libre nombramiento y remoción, y la forma de elección se debe ceñir a la ley y a los estatutos de la Empresa.Por lo que bajo ese entendimiento, considero que, el amparo solicitado, en realidad no se ameritaba, por cuanto, la administración cumplió con los parámetros del debido proceso administrativo los cuales fueron previamente definidos al momento de desplegar su accionar en uso de sus facultades legales, corrigiendo los yerros en los que había incurrido inicialmente la junta directiva.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- El texto del mentado artículo es el siguiente: “Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas. La revisión se concederá en el efecto devolutivo pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7º de este decreto”. El inciso primero del artículo 123 de la Constitución dispone que “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (…)”. Al respecto, pueden consultarse-–entre otras- las sentencias T-957 de 2011, T-796 de 2006, T-522 de 1992 y T-442 de 1992. En esta sentencia, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de apartes del artículo 22 de la Ley 1383 de 2010, “Por la cual se reforma la Ley 769 de 2002 – Código Nacional de Tránsito, y se dictan otras disposiciones”. Los actores cuestionaban el envío, tratándose del servicio de transporte, por correo del comparendo al dueño del vehículo, a la empresa afiliada y a la Superintendencia de Puertos y Transporte. Asimismo, cuestionaban la posibilidad de que se contara con medios técnicos y el envío del comparendo al dueño del vehículo, quien debería responder. Esto, en razón a que se vulneraba el debido proceso por la suposición de que se daría una efectiva comunicación con el envío por correo. Para los demandantes no se garantizaba el derecho de contradicción del propietario del vehículo y de la empresa. Igualmente, alegaban que se imponía un régimen de responsabilidad objetiva, pues se hacía responsable al propietario del pago de la infracción independientemente de su conducta. La Corte, para declarar la exequibilidad del aparte demandando, reiteró su jurisprudencia en torno al derecho al debido proceso, a las competencias del legislador para regular tal derecho, al derecho al debido proceso administrativo, al principio de publicidad de las actuaciones administrativas y a la idoneidad de las notificaciones por correo de tales actos. Sentencia T-796 de 2006. Sentencia ibídem Sentencia T-653 de 2006. Artículo 209 C.P. Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-467 de 1995, T-061 de 2002 y T-178 de 2010. El artículo 68 de la Ley 489 de 1998 dispone: “Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. PARAGRAFO 1o. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. PARAGRAFO 2o. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional. PARAGRAFO 3o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993”.Sobre esta disposición se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias C-736 de 2007, C-727 de 2000 y C-702 de 1999. Sobre la naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos puede consultarse la sentencia C-736 de 2007. Igualmente, sobre la tipología que contempla la Ley 142 de 1992, relativa a la propiedad accionaria que diferencia entre Empresa de Servicios Públicos Oficial, Empresa de Servicios Públicos Mixta y Empresa de Servicios Públicos Privada, pueden revisarse los artículos 14.5 y siguientes de tal normatividad. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-294 de 2011, SU 446 de 2011, T-738 de 2010, C-181 de 2010, T-329 de 2009 y C-356 de 1994. El inciso 3º del mentado artículo establece: “El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. Al respecto, pueden consultarse, por ejemplo, las sentencias C-901 de 2008 y C-588 de 2009. En esta providencia, la Corte analizó la constitucionalidad de un aparte demandado del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, que regula la configuración de una terna y la escogencia de un miembro de ella para ser el gerente de Empresas Sociales del Estado. Los actores aducían que, conforme con el principio de mérito, tras un concurso, independientemente de que se tratase de un cargo de libre nombramiento y remoción, debía escogerse para ser gerente a la persona que hubiese obtenido el mejor puntaje. Sin embargo, la disposición permitía seleccionar a cualquiera de las personas incluidas en la terna, violando así –a su parecer- lo establecido en el artículo 125 de la Carta. La Corte, tras analizar como problema jurídico si efectivamente se desconocía el principio de mérito al permitir una escogencia discrecional de la terna, concluyó que era necesario proferir una sentencia integradora, según la cual de la terna ha de escogerse al concursante con mejor puntaje, permaneciendo los otros dos como posibles elegibles en caso de que aquel no pueda asumir el cargo. Art.
209. C.P. Ver sentencia C-356 de agosto de 1994. Ver al respecto las sentencias C-387 de 1996; C-315 de 2007, y C-588 de 2009. Ver al respecto las sentencias C-041 de 1995; C-1381 de 2000; y C-588 de 2009. Ver sentencia SU-086 de 1999. Ver sentencia SU-086 de 1999. Ver sentencia SU-086 de 1999. En este caso, la Corte se refirió a un asunto en el cual, tras un concurso de méritos para proveer el cargo de gerente de una Empresa Social del Estado, no se había nombrado a quién había obtenido el primer lugar. Para la Sala, no resultaba admisible que el Alcalde del ente territorial –quien debía nominar- hubiese designado a otra persona, vulnerando así el principio de mérito. Por ello, se concedió el amparo y se ordenó nombrar como gerente a la persona que obtuvo el primer puesto en el concurso.