Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-509 10PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH SIDA-Debe reconocerse desde el momento en que se consolida el estado de invalidez, es decir cuando el trabajador efectivamente deje de trabajar y cotizar (Aclaración de voto)Expediente: T-2540724Magistrado Ponente:MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOComparto la decisión de reconocimiento en la pensión de invalidez en las siguientes condiciones:En efecto, respetuosamente estimo que la pensión no debe reconocerse desde el 17 de julio de 1996 (como lo sugiere la ponencia) sino desde marzo de 2009, cuando el demandante efectivamente dejó de trabajar y de cotizar según dan cuenta los autos, pues para esta última fecha es cuando se consolida el Estado de “invalidez” propiamente tal.Antes de esta fecha el demandante cotizó por ende trabajó lo que supone que con esfuerzo y todo no estaba tan invalido, como para no laborar.No es admisible reconocer pensión de invalidez a quien no estaba invalido, prueba de lo cual es que el demandante trabajaba y cotizaba.Si algún derecho existe por mesadas anteriores debe reclamarse por vía ordinaria.Estimo que lo correcto era proteger el debido proceso y disponer que previa definición legal de la situación jurídica del pensionado, con su audiencia y la plenitud de garantías, se le defina su situación jurídica. Pero no se trata de un caso de revocatoria del acto propio, se trata, al parecer de un caso de pensión compartida, esto es, de una sola pensión, que pueden pagar dos empleadores fenómeno que es menester dilucidar en este caso.Tratándose de pensiones compartidas el empleador inicialmente obligado debía reconocer una pensión una vez el trabajador reunía los requisitos acordados en el contrato o la convención o el convenio colectivo y seguía cotizando hasta que el Seguro Social o la Caja de Previsión respectiva, o la entidad de previsión respectiva reconocía la pensión cuando se reunían los requisitos de ley. Cuando esto ocurría el empleador directo dejaba de pagar la pensión y quedaba liberado de dicha carga a menos que la “pensión legal” fuese inferior a “la convenida” pues en tal caso corría a su cargo la diferencia. Si no había diferencia la obligación pensional del empleador directo se extinguía no por revocación o suspensión sino en razón de que su obligación dejaba de tener existencia jurídica.GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- La publicidad de los fallos de tutela en casos de menores con ambigüedad sexual y la protección de la intimidad del niño y su familia durante el trámite judicial, es un tema reiterado en todas las Sentencias que han versado sobre esta problemática. Al respecto, la Sentencia SU-337 99 M.P. Alejandro Martínez Caballero, señaló: “La Corte entiende la preocupación de la madre y el sentido de su petición pues, como se verá, este caso se relaciona con un problema complejo de la sexualidad humana, que es poco conocido por la opinión pública, y que podría entonces provocar reacciones sensacionalistas de los medios de comunicación, así como una malsana curiosidad y rechazo a la menor y a la propia peticionaria en el medio social en donde viven. Ahora bien, no sólo todas las personas tienen derecho a la intimidad y a disfrutar de una vida familiar sin injerencias indebidas de los otros (CP art. 15) sino que, además, la acción de tutela ha sido instituida para proteger los derechos fundamentales (CP art. 86). Sería pues contradictorio que una persona termine afectada en alguno de sus derechos fundamentales precisamente por haber iniciado una acción de tutela para proteger otro de esos mismos derechos, por lo cual la preocupación de la madre por la posible afectación de su intimidad y la de su hija es perfectamente legítima. Es pues necesario que el juez de tutela, y esta Corte Constitucional, tomen todas las medidas pertinentes para amparar los derechos constitucionales que se podrían ver afectados por la presente acción judicial, lo cual sugiere la conveniencia de la reserva completa de estas actuaciones. Sin embargo, los procesos judiciales deben ser públicos. Además, la Corte Constitucional revisa eventualmente las acciones de tutela con el propósito esencial de unificar la doctrina constitucional para de esa manera orientar la actividad de los distintos jueces en la materia. La protección del sosiego familiar de la peticionaria no puede entonces llevar a la prohibición de la publicación de la presente sentencia, o a la total reserva del expediente, por cuanto se estarían afectando de manera desproporcionada el principio de publicidad de los procesos y la propia función institucional de esta Corte Constitucional. Es pues necesario armonizar la protección de la intimidad de la peticionaria con los intereses generales de la justicia, por lo cual esta Corporación concluye que la única determinación razonable es la siguiente: de un lado, y con el fin de amparar la intimidad, en la sentencia se suprimen todos los datos que puedan permitir la identificación de la menor o de la peticionaria, lo cual explica no sólo que no aparezcan sus nombres ni el de su médico tratante sino que, además, se haya eliminado la referencia al lugar de los hechos y la denominación del juez de tutela que inicialmente decidió el caso. Igualmente, y por la misma razón, el presente expediente, que será devuelto al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y sólo podrá ser consultado por las partes específicamente afectadas por la decisión, esto es, por la madre, el médico tratante y el representante del I.S.S, y, como es obvio, estos últimos se encuentran obligados a proteger esa confidencialidad. Sin embargo, debido a la trascendencia y complejidad del caso, es inevitable no sólo publicar la sentencia, pues en ella se establece una doctrina constitucional fundamental en la materia, sino también divulgar todo el extenso material probatorio y científico que la Corte tuvo en cuenta para alcanzar su decisión.” Afirma el accionante en el relato de los hechos de la demanda de tutela que su cuadro clínico presentaba una disminución de los linfocitos CD4 a 252, siendo lo normal que fuera superior a

500. Según la página de Internet http: medlineplus.gov spanish , señala que otros nombres: Aftas labiales, Herpes febril, Herpes simple oral.“El herpes labial es causado por un virus muy contagioso llamado herpes simple. Existen dos tipos del virus del herpes simple. El virus del herpes tipo 1 que generalmente causa herpes orales o labiales. Este virus infecta a más de la mitad de la población de los EE.UU. para cuando llega a los 20 años. El virus del herpes tipo 2 generalmente afecta el área genital. Algunas personas no tienen síntomas de la infección. Sin embargo, otras desarrollan llagas dolorosas y desagradables que duran una semana o más. El herpes labial suele aparecer fuera de la boca: en los labios, en el mentón, en las mejillas o en las fosas nasales. Cuando aparece dentro de la boca, suele hacerlo en las encías o en el paladar. No existe una cura para el herpes labial. Algunas medicinas pueden aliviar el dolor y la molestia que causan. Estos incluyen ungüentos que adormecen las llagas, antibióticos que controlan infecciones bacterianas secundarias y ungüentos que ablandan las costras de las llagas.” Según la página de Internet http: medlineplus.gov spanish , la cual es un servicio de la Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU. y los Institutos Nacionales de la Salud, señalan que la CANDIDIASIS BUCAL “es causada por formas de un hongo llamado cándida. Una pequeña cantidad de este hongo vive en la boca la mayor parte del tiempo y por lo general es mantenido a raya por el sistema inmunitario y otros tipos de gérmenes que normalmente también viven allí. Sin embargo, cuando el sistema inmunitario está débil, el hongo puede multiplicarse, llevando a que se presenten úlceras (lesiones) en la boca y en la lengua. Las siguientes circunstancias pueden incrementar las probabilidades de desarrollar candidiasis bucal:Tomar esteroides Tener una infección por VIH o SIDA Recibir quimioterapia para el cáncer o medicamentos que inhiban el sistema inmunitario después del trasplante de un órgano Ser muy viejo o muy joven Tener mala salud “El pronostico de dicha enfermedad es que “en adultos puede curarse; sin embargo, el pronóstico a largo plazo depende del estado inmunitario y de la causa del déficit inmunitario.”Las posibles complicaciones pueden darse “Si usted tiene un sistema inmunitario debilitado (por ejemplo, si es VIH positivo o está recibiendo quimioterapia), la cándida se puede diseminar por todo el cuerpo, causando infección en el esófago (esofagitis), cerebro (meningitis), corazón (endocarditis), articulaciones (artritis) u ojos (endoftalmitis).” La Resolución No. 016284 del 12 de septiembre de 1996, tuvo a bien considera en su segundo parágrafo los siguientes argumentos para negar el reconocimiento pensional reclamado por Juan:“Cumplidos los trámites reglamentarios se estableció que el(a) asegurado(a) a pesar de haber sido declarado inválido(a) a partir del 10 de febrero de 1994, solamente cotizó 67 semanas dentro de los últimos seis (6) años anteriores a la invalidez y 67 semanas en cualquier época anterior a ella, cuando el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), exige 150 o 300 semanas dentro del mismo lapso, razón por la cual se concluye que no hay derecho a la pensión.” El parágrafo tercero de la referida La Resolución No. 016284 del 12 de septiembre de 1996, al referirse a la indemnización sustitutiva, señaló lo siguiente: “Que el asegurado tampoco tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión por invalidez, teniendo en cuenta que para obtener esta prestación se requiriere que el asegurado tenga acreditadas no menos de 100 semanas de cotización, de las cuales deben corresponder al año anterior a la declaratoria o estructuración de la invalidez, Artículo 9 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 90).” En el expediente no obra prueba de dichos derechos de petición. No se especifica la ciudad del referido juzgado. De acuerdo con esta información se observa que al momento de interponer la presente acción de tutela, lo cual ocurrió el 18 de noviembre de 2009, Juan contaba con cuarenta y seis (46) años de edad. Ver entre muchas otras, las sentencias T-556, T-625, T- 651 y T-711 de 2004, y T-406 de 2005. Artículo

86. Constitución Política. “[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. […]”. Sentencia T-100 de 1994. Sentencia T-726 de 2007. Sobre la relación de la pensión de invalidez con la protección de ciertos derechos fundamentales, ha manifestado esta Corporación: "Se garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido merma en su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar por su subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y además la integridad física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además de la asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la mitad de su capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar, y a la vez se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede volver a desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales." Corte Constitucional, Sentencia T-619 de 1995. Ver sentencia T-156 de 2000. Sentencia T-653 de 2004. Sentencia T-043 de 2007. Sentencia T-489 de 1999. Sentencias T-789 de 2003. Igualmente ver la sentencia T-515A de 2006. En sentencia T-456 de 2004 se dijo lo siguiente: “[…] su precaria condición económica se evidencia con las declaraciones de su hermana, cuando manifiesta que es urgente contar con la mencionada pensión por cuanto se amenaza la subsistencia de su hermana y se empeoran sus condiciones mínimas de vida ante la carencia de medios para su manutención. Ello deja ver otra vulneración grave a institutos constitucionales como el derecho a la dignidad, en la medida en que tratándose de una persona que no cuenta con ninguna fuente de ingresos y que no tiene la capacidad de operar en el mercado laboral, negarle una pensión de invalidez, equivale a someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía. Al respecto, esta Corporación ha considerado que el principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas”. Ésta sentencia fue reiterada en la sentencia T-086 de 2006. Sentencias T-505 de 1992; T-502 de 1994; T-271 de 1995; C-079 de 1996; T-417 de 1997; T-328 de 1998; T-171 de 1999; T-523 de 2001; T-925 de 2003, T-326 de 2004; T-1064 de 2006 y T-550 de 2008, entre otras. Sentencia T-505 de 1992. Sentencias T-505 de 1992 y T-271 de 1995. Sentencias T-484 de 1992, T-185 de 2000, T-1181 de 2003, T-010 de 2004 y T-260 de 2004, entre otras. Sentencia T-505 de 1992. Sentencia SU-256 de 1996. Sentencia T-1283 de 2001. En el mismo sentido las sentencias SU-647 de 1997, T-469 de 2004 y T-1064 de 2006. Ver Sentencia T-158 de 2006. Ver sentencias T-1059 de 2007, T-129 y T-855 de 2008, entre otras. Sentencia T-773 de 2009. Sentencia T-1752 de 2000. Sentencia T-722 de 2007. Ver entre otras, sentencias C-251 de 1997, SU.225 de 1998, C-671 de 2002, C-038 de 2004, T-1291 de 2005 y T-221 de 2006. Sentencias C-671 de 2002 y C-038 de 2004. Ver Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No 3 de 1990, Párrafo

9. Ver Observación General 14 de 2000, Párrafo

32. En el mismo sentido, ver la observación general Nº 13 de 1999 sobre derecho a la educación (párr.

45) Sentencia T-951 de 2003. En el caso de la invalidez se reconocía a aquellos trabajadores que al presentarse la contingencia que los invalidaba, hubiesen cotizado 150 semanas en los 6 años anteriores al acaecimiento del estado de invalidez. De la misma forma, estableció que quienes hubiesen cotizado a seguridad social cuando menos 100 semanas, y 25 de éstas se cotizaron durante el último año, tenían derecho a una indemnización sustituta por dicho riesgo El Decreto 3041 de 1996 “Por el cual se aprueba el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”, fue proferido por el Presidente de la Republica en uso de las facultades conferidas por la Ley 90 de 1946, el decreto ley 1695 de 1960 y el artículo 7° del Acuerdo 150 de 1963 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales , aprobado por Decreto 183 de 1964. En esa época para que una persona fuera declarada inválida debía cumplir con los requisitos señalados en el artículo 45 de la Ley 90 de 1946. dispuso que la persona declarada invalida tenía derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez si acreditaba “150 semanas de cotización- para los riesgos de invalidez, vejez y muerte

I.

V. M., dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.” (negrilla fuera del texto original). Ha de entenderse por capacidad laboral, el conjunto de habilidades destrezas, aptitudes o potencialidades de todo orden, que le permiten al trabajador desarrollar su trabajo habitual -artículos 38 Ley 100 y 2° Decreto 917 de 1999- El contenido del referido artículo 11 de la Ley 797 de 2003, disponía lo siguiente:Artículo

11. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.Parágrafo. Los menores de 20 años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.” La referida sentencia determinó lo siguiente:“- (i) La exequibilidad simple del presupuesto de las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez de la que tratan los numerales 1° y 2°. Al respecto, indicó que si bien se aumentó el número de semanas de cotización de 26 a 50, también se incrementó el plazo en que debían ser acreditadas, de un año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez a tres años. Señaló que esta modificación favoreció a los sectores de la población carentes de un empleo permanente, que por la normatividad anterior, se encontraban excluidos de acceder a la prestación de invalidez. Igualmente, precisó que se había eliminado el trato diferencial entre quienes se encontraban cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran haciendo al momento de la invalidez, al establecerse los mismos requisitos para todos los afiliados. - (ii) La inexequibilidad del mencionado presupuesto de fidelidad, al constatar que no se acompasaba con el principio de progresividad de los derechos sociales. Encontró que la finalidad de promover una cultura de afiliación y evitar fraudes, la cual podía ser obtenida por otros medios, no era plausible desde el punto de vista constitucional y se constituía en un parámetro más gravoso para acceder a la pensión de invalidez, máxime cuando no se tuvo en cuenta un régimen de transición. Por ende, este requisito resultaba desproporcionado frente a los derechos de las personas que veían disminuida su capacidad laboral por causa de enfermedad o accidente.” Casación de 17 de agosto de 1954, citada en Código Sustantivo del Trabajo, Jorge Ortega Torres, editorial Temis, 1956. El artículo 38 de la Ley 100 de 1993, establece:. Estado de Invalidez. Para los efectos del presente capitulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral”. Ver entre otras sentencias T-1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-580 de 2007, T-699A de 2007, T-550 de 2008. De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 917 de 1999, la fecha de estructuración es “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación […]”. Un estudio detallado del contenido y alcance del principio de favorabilidad en materia laboral fue realizado por la Corte en la sentencia SU-1185

01. En esa oportunidad, la Sala Plena sostuvo lo siguiente: En el ámbito de los conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enfática en sostener que, so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable al operador jurídico desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley. (…)” En efecto, la Ley 6 de 1945 estableció la favorabilidad en la legislación colombiana, al señalar en su artículo 36 que “Las disposiciones de esta sección (sobre prestaciones oficiales) y de la sección segunda, en cuanto sean mas favorables a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicarán de preferencia a cualquier otra que regulen la materia a que aquella se refieren a su turno, estas últimas se aplicarán de preferencia a las referidas secciones de la presente ley, en cuanto fueran mas favorables a los trabajadores”. Así mismo, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador, evento en el que la regulación que se adopte deberá aplicarse en su integridad. Por lo tanto, ninguna autoridad puede sustraerse a darle plena eficacia a dicho principio(sentencia T-710 de 2009). Ver entre otras, las sentencias T-1064 de 2006 T-043 de 2007. En esta ultima la Corte señaló que “Ante la duda comprobada sobre la determinación de la norma aplicable, resulta perentoria la aplicación por parte del juez del principio constitucional de favorabilidad laboral, según el cual debe preferirse la norma que imponga condiciones menos gravosas al trabajador para la consolidación de una situación jurídica particular. En ese sentido, el estudio de los preceptos mencionados demuestra que las reglas del artículo 11 de la Ley 100 93 en su versión “original” muestran las condiciones más favorables de acceso a la prestación, en tanto exige una menor densidad de cotizaciones y omite el requisito de fidelidad mínima al sistema. Finalmente, debe tenerse en cuenta que esta conclusión no es novedosa, pues encuentra sustento en el precedente constitucional, el que, en casos similares, ha aplicado idéntica razón de decisión ante la confluencia de interpretaciones aplicables al tema en comento.” Casación de 17 de agosto de 1954, citada en Código Sustantivo del Trabajo, Jorge Ortega Torres, editorial Temis, 1956. Sentencia T-710 de 2009. Norma transcrita de la página de Internet www.secretariasenado.gov.co y que corresponde a la norma publicada en el Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993. El artículo 12 de la Declaración de los Derechos Humanos, señal: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación” indicando a su vez que “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques” El artículo 17.1 del Pacto Intrernacional de Derechos Civiles y Políticos, señala que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.” El referido artículo contempla que “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia” Este artículo señala que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.” Ver sentencia T-768 de 2008. En “Estudios sobre el derecho a la intimidad”. Editorial Tecnos. Madrid 1982. Pág.

17. Sentencia T-530 de 1992. Sentencia T-414 de 1992.. En igual sentido véase sentencias C-501 de 1994, T-552 de 1997, C-517 de 1998, C-692 de 2003, y T-453 de 2005. Sentencias C-336 de 2007. y T-158ª de 2008.