SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-507 16MANEJO DE PARTES DEL CUERPO RETIRADAS POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS QUIRURGICOS-No considero idónea ni indispensable la medida de reparación adoptada en el fallo sobre presentar disculpas en una ceremonia pública al accionante (Salvamento parcial de voto)Medidas simbólicas de reparación como la decretada, más allá de una lección a quien desconoció un derecho, tienen el sentido de hacer conciencia a la colectividad o a la sociedad en general sobre masivas violaciones de derechos humanos o sobre prácticas sociales que vulneran derechos fundamentales (discriminatorias, por ejemplo), en las que la comunidad está concernida de manera inmediata, con el objeto de que se prevengan y no vuelvan a suceder. Por lo anterior, su utilización en casos como el presente, que no guardaba ninguna relación con violaciones sistemáticas o socialmente difundidas de derechos fundamentales, en mi opinión, hace perder en gran parte sentido a esa clase de determinaciones.JUICIO DE PONDERACION O RAZONABILIDAD-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto) JUICIO DE PONDERACION O RAZONABILIDAD-No es equivalente a dejar neutralizada en todos los casos la satisfacción de un derecho, para garantizar el cumplimiento pleno del otro (Aclaración de voto)SALUBRIDAD PUBLICA FRENTE AL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE CONCIENCIA-Caso en que se planteaba un conflicto entre dos derechos constitucionales fundamentales (Aclaración de voto) Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Octava de Revisión de la Corte, me permito exponer las razones por las cuales salvo parcialmente y aclaro el voto dentro de la Sentencia T-507 de 2016.
1. Pese a que estoy de acuerdo en que las personas intervenidas quirúrgicamente mediante procedimientos como aquellos a los que fue sometido el accionante les asiste el derecho a actuar conforme lo dicte su conciencia respecto de la destinación de los residuos anatomopatológicos, siempre que el riesgo biológico sea neutralizado, no considero idónea ni indispensable la medida de reparación adoptada en la parte resolutiva del fallo. Creo que las entidades efectivamente fueron tajantes en el cumplimiento de las normas administrativas y no se detuvieron a examinar el menoscabo al derecho fundamental que estaban ocasionando. Sin embargo, medidas simbólicas de reparación como la decretada, más allá de una lección a quien desconoció un derecho, tienen el sentido de hacer conciencia a la colectividad o a la sociedad en general sobre masivas violaciones de derechos humanos o sobre prácticas sociales que vulneran derechos fundamentales (discriminatorias, por ejemplo), en las que la comunidad está concernida de manera inmediata, con el objeto de que se prevengan y no vuelvan a suceder. Por lo anterior, su utilización en casos como el presente, que no guardaba ninguna relación con violaciones sistemáticas o socialmente difundidas de derechos fundamentales, en mi opinión, hace perder en gran parte sentido a esa clase de determinaciones. Por supuesto que se produjo una lesión importante a un derecho fundamental y que la misma debe prevenirse en el futuro, pero estimo que para lograr ese efecto era suficiente un enérgico llamado de atención a las accionadas para que, cuando se invoquen razones de conciencia, con evidencias de sinceridad, la entidad proceda conforme al modo en que, según la sentencia, advierte que debieron hacerlo en este caso.Por lo anterior, salvo parcialmente el voto dentro de la sentencia. Paso ahora a exponer las razones de mi desacuerdo con algunos de los fundamentos, que me llevan a aclarar el voto.
2. Para resolver el conflicto entre la libertad de conciencia y otros bienes constitucionales, pese a cierta ambigüedad, el fallo afirma abandonar la metodología justificatoria de la ponderación y, en su lugar, acoger la concepción del consenso y la negociación como vías útiles para garantizar la materialización de los derechos fundamentales. A partir de este último punto de vista, refiere que en el presente caso la salida armónica consistía en consultar los derechos del objetor de conciencia y la protección de la salubridad pública, por lo que las autoridades debieron entregar al paciente la extremidad amputada, dado que la sometería a plastinación y este procedimiento, según la sentencia, neutraliza los riesgos contra la salud pública. Sin necesidad de considerar que la ponderación, desde el plano de la “corrección” de la decisión, es inobjetable para resolver todos los casos de conflictos entre derechos, la providencia no muestra cómo se pueden derivar herramientas prácticas del enfoque filosófico que sugiere, aplicables y con mayor capacidad para garantizar los derechos fundamentales comprometidos. Además, se requería por lo menos una fundamentación teórica mínima y suficiente, no solo para obtener lo anterior, sino en orden a justificar la utilidad de ese otro modo de ver las cosas y el hecho de apartarse de un procedimiento reiteradamente empleado por la Corte y con un instrumental ya desarrollado. La perspectiva teórica que propone la sentencia podría proporcionar recursos metodológicos interesantes para la adopción de juicios prácticos, de manera mucho más evidente e inmediata, en el control constitucional, pero, en las decisiones de tutela, su aplicación requería una rigurosa elaboración de herramientas que la sentencia obvia por completo. Además, el fallo no logra superar el hecho evidente de que la ponderación parece ser en este caso el procedimiento más propicio para resolver el conflicto entre derechos. Aunado a esto, resulta contradictorio, por decir lo menos, que se haga referencia frecuente a los trabajos de Alexy y, al mismo tiempo, se impugne su metodología para resolver las mencionadas colisiones entre derechos. Desde otro punto de vista, creo que no se puede pasar por alto que las soluciones armónicas o de compromiso que se proponen, con apoyo en la idea teórica del consenso y la negociación, no son ajenas a la ponderación, como metodología general. Si dos derechos en conflicto, al final pueden ser satisfechos con ciertas restricciones, hay una solución de compromiso, alcanzada mediante la ponderación, como lo muestra Luis Prieto Sanchís en el texto citado en la sentencia (notas 34 y 36 del artículo del autor). En mi criterio, la ponderación no es equivalente a dejar neutralizada en todos los casos la satisfacción de un derecho, para garantizar el cumplimiento pleno del otro. En consecuencia, con las eventuales debilidades que pueda presentar, me parece que la ponderación permitía mejores resultados en términos de justificación de la decisión, por lo menos en esta ocasión.3. En la solución del caso, considero que era importante, como lo sugerí durante la discusión del proyecto de fallo, constatar que estuviera mínimamente probado que las convicciones del accionante eran sinceras y profundas y habían sido exteriorizadas y que representaban un razonable y protegible ejercicio del derecho a la libertad de conciencia, conforme a lo indicado por la jurisprudencia. Sin embargo, de tal manera no se procedió. Por otro lado, me parece sumamente discutible e inconsulta la razón que el fallo expone para sustentar la inexistencia de la vulneración a la salud pública. Estimo que la Corte no debe entrar a analizar y dirimir cuestiones tan técnicas como la de si la plastinación de materiales biológicos es idónea, o no, para neutralizar los peligros que aquellos pueden comportar a la salud pública. Sin conceptos de expertos o información sólida y solo con base en documentos publicados en Internet, como se hace en el fallo, me parece absolutamente arriesgado fundar la decisión de que un bien constitucional como la salud pública no se ve expuesto a vulneraciones. En este caso, lo relevante es que para evitar los riesgos de infecciones y enfermedades, los expertos de las instituciones demandadas, encargados de la manipulación y el manejo de los citados elementos, estaban en posibilidad de brindar acompañamiento, asesoría y apoyo técnicos al paciente, a fin de que este lograra darle la destinación deseada a los materiales biológicos, con las medidas adecuadas para descartar los citados riesgos. Si la plastinación u otro procedimiento era el adecuado para dicho fin era algo que aquellos tenían que definir, no la Corte.
4. Por último, discrepo de la tesis, según la cual, las accionadas debieron recurrir necesariamente a la excepción de inconstitucionalidad para garantizar el derecho del peticionario. El debate que planteaba el caso consistía en un conflicto entre dos derechos constitucionales fundamentales, de manera que las entidades podían haber aplicado directamente el principio de la libertad de conciencia, obviamente también con base en el artículo 4º C.P. sobre la supremacía constitucional, pero sin estricta necesidad de recurrir a la citada técnica de la excepción. Esta es utilizada en casos concretos, pero cuando la norma parece también exhibir visos de inconstitucionalidad en el plano abstracto, lo cual no ocurría en este caso.Fecha ut supra, LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Folio
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45. Ibíd. Folio 46 Ibíd. Folio
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19. Así lo prescribe el párrafo final del inciso 3º del canon 1176 del Código de Derecho Canónico: “sin embargo [la iglesia], no prohíbe la cremación, a no ser que haya sido elegida por razones contrarias a la doctrina cristiana.”. Supra capítulo II, numeral 2º. Tales teorías pretenden un Estado mínimo que sólo garantice la protección a los contratos y garantice el libre mercado, en el cual la mano invisible optimizaría las relaciones sociales sin que deban realizarse intervenciones estatales para la redistribución del ingreso. Como principales teóricos de tal postura puede consultarse: (i) HAYEK, F. (1944). The road to serfdom. Chicago y Londres: Universidad de Chicago Press Routledge; o (ii) NOZICK, R. (1988). Anarquía, Estado y Utopía. Nueva York: Fondo de cultura económica. Entre los teóricos más relevantes pueden encontrase Thomas Hobbes, John Locke y John Rawls. “La tolerancia, precursora de la libertad religiosa, será el primer derecho fundamental que se formula con carácter moderno”. PECES BARBA, Gregorio. Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo
I. Libro
I. Capítulo primero. Tránsito a la modernidad. Dykinson. Instituto de Derechos Humanos: Bartolomé de las Casas. Universidad Carlos III de Madrid. España. 2001. Pág.
23. PRIETO SANCHÍS, Luis. El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica. Editorial Trotta. 2013. Madrid. Pág.
277. De ahí que algunos hablen del carácter genérico de la libertad de creencias frente a las demás “libertades públicas especializadas”. (J.R. Polo Sabau, ¿Derecho Eclesiástico del Estado o libertades públicas?, Universidad de Málaga, 2002, pp. 68 ss.). Por ejemplo PRIETO SANCHIS, Luis. Óp. Cit. Considera que la libertad religiosa resulta por completo equivalente a la libertad de conciencia. Pág.
278. Cfr. Sentencia T-403 de 1992. Sentencia T-403 de 1992. Cfr. Sentencia T-403 de 1992. Ibíd. Al respecto la providencia señala: “el último soporte constitucional de la libertad de cultos, desde luego, es la libertad de conciencia, como quiera que aquélla es una manifestación o especie de ésta.”. Sentencia T-421 de 1992. Ibíd. Sentencia T-547 de 1993. Ibíd. Sentencia T-393 de 1997. Sentencia C-616 de 1997. PRIETO SANCHIS, Luis. Óp. Cit. Pág.
279. T-603 de 2012. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. PECES BARBA, Gregorio. El problema del positivismo jurídico. Gedisa. Barcelona – España. Pág.
18. Sentencia T-389 de 2009. Sentencia SU-132 de 2013. Sentencia T-170 de 2009. Sentencia T-170 de 2009 MP: Humberto Antonio Sierra Porto Sentencias T-803 de 2005, T-758 de 2003, T-873 de 2001, T-498 de 2000, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995, entre otras. Sentencias T-803 de 2005, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995. Sentencias T-461 de 2011, T-808 de 2005, T-662 de 2005, T-980 de 2004, T-288 de 2004, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998. Sentencias T-170 de 2009 y T-576 de 2008. Sentencia T-963 de 2010 Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Editorial Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Madrid, 1993. En palabras de Alexy, este es el resultado de excluir los elementos subjetivos de la estructura de los derechos humanos: (A) titular del derecho; (B) sujeto obligado; (C) situación jurídica fundamental. En efecto, la dimensión objetiva de los derechos humanos se concentra en el estudio de los mandatos de actuación de las autoridades y los particulares, así como en el deber de protección a todos los titulares de la Constitución, en otras palabras es la prescripción normativa pura del contenido esencial del derecho. Artículo
42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución.Sentencia C-134 de 1994.Declarar EXEQUIBLE el numeral 1o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.Sentencia C-134 de 1994.Declarar EXEQUIBLE el numeral 2o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.3. Cuando aquel contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios.4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.5. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.Sentencia C-134 de 1994.Declarar EXEQUIBLE el numeral 9o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "la vida o la integridad de". Sentencia T-015 de 2015, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva Énfasis agregado. Decreto 351 de 2014. Énfasis agregado. Énfasis agregado. Ver Decreto 351 de 2014. Al respecto el Tribunal Constitucional Alemán ha señalado: “(…) El tribunal Constitucional federal ha afirmado que hay que negar va las disposiciones ‘jurídicas’ nacionalsocialistas la validez como derecho porque contradicen tan evidentemente principios fundamentales de la justicia que el juez que quisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurídicas dictaría no-derecho en vez de derecho.”. (BVerfGE 3, 58 (119); 6, 132 (198). ALEXY, Robert. Óp. Cit. Pág. 16. http: www.bodyworlds.com en plastination plastination_process.html Weiglein, A. H. (2005). «Overview & General Principles of the Plastination Procedures. 8th Interim Conf Plast (Ohrid). http: surgicaltraining.es plastination Tomado de la Web el 26 de Agosto de 2016. http: www.universum.unam.mx bodyworlds mx vital plastinacion. Tomado de la Web el 26 de Agosto de 2016. Weiglein, A. H. (2005). «Overview & General Principles of the Plastination Procedures. 8th Interim Conf Plast (Ohrid). Cuaderno Corte Folio
19. M. P.: Alberto Rojas Ríos.