SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-505 19PENSION DE VEJEZ-Se debió ordenar pago retroactivo de la pensión, a partir del momento en que se cumplen los requisitos (Aclaración de voto)Debido a la condición de vulnerabilidad de la accionante, considero que el Fallo debió conceder el retroactivo pensional y no debió fundamentar su negativa en la infundada tesis de que la Sentencia es constitutiva del derecho amparado. (M. P. CARLOS BERNAL PULIDO)Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, me permito expresar las razones por las cuales me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Primera de Revisión en la Sentencia T-505 de 2019. Si bien comparto la resolución de amparar los derechos de la accionante, considero que debió reconocérsele también el respectivo retroactivo pensional, al cual tiene derecho. A mi juicio, en eventos en los cuales una persona se halla en las condiciones de la peticionaria, resulta injustificado someter a más dilación la garantía de todas las prestaciones en seguridad social que la Ley prevé a su favor.
1. En el caso decidido por la Sala, la señora Teresa de Jesús Sabalza de Sandoval interpuso acción de tutela contra Colpensiones y el Hotel Calypso Beach. Esto, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, y debido proceso, al considerar que Colpensiones debió tener en cuenta los periodos de cotización en mora en que incurrió el Hotel Calypso Beach, para efectos de reconocer la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990. La Sentencia resolvió conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante y, en consecuencia, ordenó a Colpensiones incluir a la actora en la nómina de pensionados y efectuar el pago de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990. Con relación al retroactivo pensional, decidió no incluir consideración alguna sobre su procedencia con fundamento en que: (i) el mínimo vital encontraba satisfacción con el pago de la respectiva mesada pensional; y (ii) la sentencia era “constitutiva del derecho”, por lo cual el amparo del juez de tutela no llevaba “implícito el reconocimiento de un retroactivo pensional”. La sentencia afirmó aclarar que la discusión sobre el retroactivo pensional se podía suscitar ante la jurisdicción ordinaria laboral. 1.1. Estoy de acuerdo con la decisión de amparar y con el análisis realizado, que llevó a concluir que, en efecto, Colpensiones vulneró los derechos fundamentales de la demandante. Sin embargo, discrepo en que no se le haya concedido el retroactivo pensional al que igualmente tiene derecho. La accionante tuvo que esperar varios años para lograr el reconocimiento de su pensión, y hoy tiene 84 años, cuenta con un puntaje de 22,76 en el SISBÉN, se encuentra vinculada al régimen subsidiado de salud y padece diferentes afectaciones físicas (“riesgo cardiovascular alto”, “diabetes”, “hipertensión esencial” y “obesidad”). En estas condiciones, considero desproporcionado e irrazonable remitirla a que debata su derecho al retroactivo pensional ante la jurisdicción ordinaria laboral.1.2. De otra parte, pese a la advertencia de que es posible reclamar el retroactivo pensional ante el juez laboral, me parece que las consideraciones que contiene el fallo, en el sentido de que la propia decisión es “constitutiva del derecho”, podrían inducir a la errónea interpretación de que el derecho solo surgió jurídicamente con la Sentencia y que, por ende, no hay lugar a reclamar el mencionado retroactivo de lo causado con anterioridad. En otras palabras, la tesis de que la Sentencia es constitutiva del derecho podría ocasionar la consecuencia de que, aunque se reconozca la posibilidad de reclamar el retroactivo pensional ante el juez laboral, en la práctica no se conceda esta pretensión con el argumento de que el derecho solo surgió con la decisión. Por si fueran necesarias, esto me lleva a realizar, así mismo, las siguientes precisiones: El derecho pensional no se adquiere con el reconocimiento judicial, sino cuando se cumplen las condiciones fijadas por el Legislador para obtenerlo, motivo por el cual es equívoco afirmar que la Sentencia es “constitutiva del derecho”. Además, en la Sentencia de la que me aparto parcialmente no se presentaron argumentos sólidos para sustentar la tesis de que la decisión “constituye el derecho”. Esto, dado que la sentencia SU-005 de 2018, que se cita como ejemplo de una sentencia constitutiva, no se ajusta a la situación fáctica de la Sentencia T-505 de 2019, pues en tal oportunidad se discutía una pensión de sobrevivientes, mientras que en el presente asunto se trata de una pensión de vejez, lo cual evidencia una diferencia de supuestos que no fue dilucidada. De igual manera, la Sentencia SU-1073 de 2012, también referenciada con los mismos fines, no contiene alguna consideración específica sobre el tema.
2. Así las cosas, debido a la condición de vulnerabilidad de la accionante, considero que el Fallo debió conceder el retroactivo pensional y no debió fundamentar su negativa en la infundada tesis de que la Sentencia es constitutiva del derecho amparado. En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Primera de Revisión.Fecha ut supra,DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- La situación fáctica descrita en esta sentencia se circunscribe a las aseveraciones que cuentan con respaldo probatorio, recaudado en las instancias de tutela o en sede de revisión. Fecha de nacimiento: 9 de octubre de 1935. Cno. 1, fl.
13. Cno. 1, fls. 6 y
32. Cno. 1, fl.
33. Cno. 1, fl.
32. Cno. 1, fls. 25 al
29. Cno. 1, fls. 17 y
18. A folio 11 del cno. 1 obra Certificado de Matrícula Mercantil de Persona Natural expedido por la Cámara de Comercio de San Andrés, el 12 de diciembre de 2018, en el cual se indica que Leonor Espinosa de Sosa es la propietaria de la empresa accionada. A folio 122 del cno. de revisión se encuentra la información consultada por el magistrado ponente en la página web www.rues.org.co, en la cual se observa que la última renovación al registro mercantil fue en el año 2019 y que, según el Registro Nacional de Turismo, la representante legal del hotel es Leonor Espinosa de Sosa. De igual forma, a folio 76 del cno. de revisión, se encuentra Resolución No. 01361 de 1992 en la que se indica que el número patronal del hotel demandado es igual al que se registra para Leonor Espinosa de Sosa, como se observa en la certificación del I.S.S. del folio 65 del cno. de revisión. Cno. de revisión fl.
76. Cno. de revisión fl.
106. Cno. de revisión fl.
106. Cno. de revisión fl.
76. Cno. de revisión a folio
71. Cno. de revisión fl.
65. Cno. de revisión 1, fl. 76 y
77. Cno. de revisión fl.
73. Cno. de revisión fl.
71. Cno. de revisión fl.
103. Cno. de revisión fl.
67. Cno. de revisión fl.
67. Cno. de revisión fl.
64. Cno. 1, fl.
20. Cno. 1 fl.
21. Cno. 1 fl.
15. Cno. 1, fl.
3. Cno. 1, fl.
34. Cno. 1 fls. 41 y
49. Cno. 1, fls. 35 y
39. Mediante auto del 17 de enero de 2018, el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, admitió la acción de tutela en contra del Hotel Calypso Beach y ordenó comunicarle tal decisión. El juzgado remitió telegrama a la dirección de notificación que se registra en el certificado de matrícula mercantil del hotel demandado. Cno. 1, fl.
55. Se aclara que esta decisión fue notificada al Hotel Calypso Beach mediante telegrama remitido a la dirección de notificación que registra en el certificado de matrícula mercantil (cno. 1 fl. 67). Cno. 1 fl.
65. Cno. 2 fl.
3. Se resalta que esta decisión fue notificada al Hotel Calypso Beach mediante telegrama remitido a la dirección de notificación que registra en el certificado de matrícula mercantil (cno. 2 fl. 12). El Tribunal también envío al hotel demandado la notificación de la sentencia al correo electrónico registrado en el certificado de matrícula mercantil (cno. 2 fl. 9). Cno. de revisión, fl.
45. Cno. de revisión, fls. 103 y 88 Cno. de revisión, fl. 58 Cno. de revisión fl. 104 Cno. de revisión fl.
106. Cno. de revisión fl.
106. Cno. de revisión fl.
107. Cno. de revisión fl.
101. Constitución Política, artículo 86; Decreto Ley 2591 de 1991, artículos 1, 5, 10 y
13. La acción de tutela fue presentada por medio de abogado debidamente autorizado (Cno. 1 fl. 1). Resolución SUB267762 del 11 de octubre de 2018 (Cno. 1, fl. 21). Artículo 2.6.5.2.5. de la Ley Estatutaria 1581 de 2012: “debe entenderse que no sólo existe un derecho del Titular del dato de acceder a su información, sino que esta garantía implica que cuando de la inclusión de datos personales en determinadas bases, deriven situaciones ventajosas para el titular, la entidad administradora de datos estará en la obligación de incorporarlos, si el titular reúne los requisitos que el orden jurídico exige para tales efectos, de tal forma que queda prohibido negar la incorporación injustificada a la base de datos”. Artículo 155 de la Ley 1151 de 2007. Cno. de revisión fl.
76. Así lo confirman sentencias como la T-381 de 2017. Precisamente, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha conocido casos sobre el mismo tema que aquí se discute, por ejemplo, en la Sentencia Rad. N° 42299 del 5 de junio de 2012. Además, el juez ordinario laboral puede implementar las medidas cautelares que considere necesarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 del Código General del Proceso. Esto de acuerdo a lo explicado en la sentencia T-047 de 2015: “será adoptado como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE (…) el análisis de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo se flexibiliza para aquellas personas que alcancen la mencionada edad pues en estos casos, generalmente, la jurisdicción ordinaria no resulta ser lo suficientemente eficaz e idónea”. Se aclara que el DANE informó que la esperanza de vida de las mujeres en Colombia para el periodo de 2015 a 2010 es de 79 años (Ver: https: www.dane.gov.co files investigaciones poblacion proyepobla06_20 8Tablasvida1985_2020.pdf). La historia clínica de la accionante refleja que presenta un “riesgo cardiovascular alto”, su diagnóstico principal es “diabetes” y los diagnósticos relacionados son “hipertensión esencial” y “obesidad” (fl. 25). Cno. 1 fl. 6 y Cno. de revisión fl.
2. Si bien el mencionado puntaje no tiene un significado inherente, lo cierto es que constituye un criterio importante para valorar el grado de vulnerabilidad de las personas. Ver la Sentencia T-028 de 2018. Sentencia SU-695 de 2015: “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos”. Sentencia T-412 de 2018. La última petición que la accionante realizó al I.S.S. tuvo respuesta mediante comunicación del 24 de mayo de 1999, y desde esa fecha hasta el 11 de octubre de 2018, fecha de la citada Resolución SUB267762, la demandante no realizó ninguna reclamación administrativa o judicial. Se han presentado las siguientes actuaciones en torno a la pensión de vejez que pretende la accionante: (i) el 10 de julio de 1991 la tutelante solicitó al I.S.S. el reconocimiento de la pensión de vejez, y este fue negado mediante Resolución No. 1361 del 30 de marzo de 1992 (Cno. de revisión 1, fl. 76 y 77); (ii) el 2 de febrero de 1993, el I.S.S. decidió ejercer acciones de cobro de aportes en mora en contra de George Warner, exempleador de la accionante, cuyo respectivo pago generó la inclusión de esas semanas de cotización en la historia laboral de la accionante (Cno. de revisión fl. 73); (iii) el 14 de febrero de 1994, el I.S.S. decidió proferir la Resolución 830, mediante la cual ordenó pagar a la tutelante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (Cno. de revisión fl. 67); (iv) el 25 de marzo de 1999 la accionante advirtió al I.S.S. sobre unas semanas en las que había laborado con el hotel demandado que no se reflejaban en la historia laboral, y recibió respuesta a ello mediante comunicación del 24 de mayo de 1999 (Cno. de revisión fl. 67); y (v) el 25 de septiembre de 2018 la tutelante solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, que fue negada mediante Resolución SUB267762 del 11 de octubre de 2018 (Cno. 1 fl.21). Ver Sentencia T-230 de 2018. Sentencia T-398 de 2013. Ver las Sentencias T-399 de 2016, T-526 de 2014 y T-079 de 2016. Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, No. 38622 17 de mayo de 2011. Sentencia T-362 de 2011: “No sobra aclarar que, si bien la mora del deudor se dio desde 1980, esta prosiguió hasta el 31 de diciembre de 1994 cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993, el Decreto 2665 de 1988 y el Decreto 2633 de 1994 y por ende, el I.S.S. contaba con los mecanismos para hacer efectivo el pago de los aportes por parte del deudor moroso”. Ver Sentencia T-436 de 2017. Auto 075 de 2019, con el cual la Sala Plena anuló la sentencia T-352 de 2018. Ver Sentencia T-718 de 2005 y T-399 de 2016. Sentencia T-315 de 2018. Sentencia T-379 de 2017. Sentencia T-315 de 2018. Ver las Sentencias T-436 de 2017, T-940 de 2013 y T-053 de 2010. Ver Sentencia T-596 de 2016. Ver Sentencia T-370 de 2016. “1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.” Ver el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989, la Sentencia T-526 de 2014 y las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Rads. No. 42299 de 2012 y No. 66990 de 2019. Cno. 1, fl. 17 Cno. 1, fl. 18 Cno. de revisión fl.
98. Cno. de revisión fl.
97. Las fotocopias simples de las certificaciones aportadas por la accionante cuentan con pleno valor probatorio de acuerdo con lo previsto en el artículo 246 del Código General del Proceso. Cno. 1 fl.
14. En comunicación del 17 de junio de 2019. En documento fechado del año 1993. En comunicación del 17 de junio de 2019. Cno. de revisión fl.
71. Cno. de revisión fl.
67. Como quiera que la accionante cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez solicitada con las semanas en mora de pago, la Sala considera que no es necesario realizar algún pronunciamiento sobre el periodo reclamado por la tutelante del 1° de enero de 1976 al 8 de enero de 1980, en el cual no se comprobó afiliación de la tutelante por parte del hotel demandado al I.S.S. Estas semanas efectivamente cotizadas fueron reconocidas por Colpensiones en reporte del fl. 14, Cno.
1. Se aclara que en el sub judice la tutelante logró preservar el régimen de transición, de conformidad con el primer supuesto previsto en el parágrafo transitorio No. 4 del artículo primero del Acto legislativo 01 de 2005. Por tanto, no fue necesario verificar el cumplimiento del segundo supuesto, es decir, el de cumplir 750 semanas al 25 de julio de 2005. Un ejemplo de sentencia constitutiva del derecho también se encuentra con la Sentencia SU-005 de 2018. Artículo 42 del C.G.P. Ver, por ejemplo, las Sentencias T-086 de 2009, T-512 de 2015, T-026 de 2010, T-1045 de 2010, T-921 de 2010, T-546 de 2015, T-215 de 2008, T-076 de 2003 y T-008 de 2018. Párrafo No. 57 literal (b) de la Sentencia T-505 de 2019. Pie de página No. 85 de la Sentencia T-505 de 2019.