ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-505 16LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Se debe considerar a las Cajas de Compensación familiar como entidades de carácter particular, a pesar que desarrolla funciones públicas (Aclaración de voto) Estimo que no es acertado afirmar que la legitimación de Comfamiliar Nariño se desprende del desarrollo de funciones relacionadas con el sistema de seguridad social ni del control y vigilancia que ejerce el Estado sobre esta entidad, pues a pesar de que desarrolla funciones públicas, las cajas de compensación son particulares. Luego, para efectos de la legitimación por pasiva en tutela estas deben ser consideradas como particulares. Referencia: Expediente T-5518221Acción de tutela presentada por Teresa de Jesús Linares Burgos contra Comfamiliar Nariño y Fonvivienda.Asunto: Denegación de subsidio de vivienda. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Decisión de Tutelas, en sesión del 16 de septiembre de 2016.Estoy de acuerdo con la decisión de la Sala en la medida en que se demostró en el caso concreto la vulneración del derecho fundamental a la vivienda digna, en razón a que la negación del subsidio se dio porque las entidades involucradas incurrieron en el error de establecer como lugar de residencia de la actora la ciudad de Pasto, aun cuando los documentos presentados por ella demostraban que su lugar de residencia era Sandoná (Nariño). Además, su situación socio económica y de salud requería de medidas más ágiles para proteger su derecho fundamental. Sin embargo, respecto de la procedencia de la acción de tutela contra particulares, considero que el análisis de la legitimación por pasiva de Comfamiliar Nariño no se ajusta a lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional. En la ponencia se afirma que Comfamiliar Nariño tiene legitimación para actuar debido a que cumple funciones de seguridad social y se encuentra sometida al control y vigilancia del Estado. Eso significa que la ponencia entiende que en sede de tutela la caja de compensación puede considerarse como una entidad pública.Estimo que no es acertado afirmar que la legitimación de Comfamiliar Nariño se desprende del desarrollo de funciones relacionadas con el sistema de seguridad social ni del control y vigilancia que ejerce el Estado sobre esta entidad, pues a pesar de que desarrolla funciones públicas, las cajas de compensación son particulares. Luego, para efectos de la legitimación por pasiva en tutela estas deben ser consideradas como particulares.Según el numeral 9 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, el recurso de amparo contra particulares procede “[c]uando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción.” En el caso concreto se advirtió que Comfamiliar Nariño cometió un error que impidió la asignación del beneficio de vivienda en el proyecto “Villa Cafelina” para el cual se había postulado la tutelante. Ello implica que el error se presentó por un hecho ajeno a la demandante, y ésta no contaba con medios suficientes que permitieran evitar la vulneración de su derecho fundamental. Ello implica que la legitimación de Comfamiliar Nariño deviene del hecho que la tutelante se encuentra en un estado de indefensión respecto de esta entidad. Esto se debe a que la caja de compensación es quien recopila la información presentada por los solicitantes del subsidio de vivienda y por ello es la responsable de que ésta sea trasmitida sin errores a Fonvivienda.En este orden de ideas, si bien estoy de acuerdo con la decisión de conceder el amparo, considero que Comfamiliar Nariño tiene legitimación por pasiva en razón a que la accionante se encuentra respecto del particular en estado de indefensión y no por el desarrollo de funciones relacionadas con seguridad social, ni tampoco porque la entidad se encuentra bajo el control y vigilancia del Estado. Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- En principio, el caso fue asignado al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Nariño, Sala Penal, despacho judicial que conoció de fondo la acción de tutela y resolvió declararla improcedente por medio de sentencia del 5 de octubre de 2015. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, al momento de desatar la impugnación propuesta por el accionante, declaró la nulidad de todo lo actuado por considerar que, de conformidad con las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000, la asignación debió hacerse entre los jueces de circuito por la naturaleza descentralizadas por servicios de las entidades demandadas. En consecuencia, a través de auto el 10 de diciembre de 2015 ordenó el nuevo reparto del expediente, conservando las pruebas recaudadas durante el trámite ante el tribunal. Decreto 2591 de 1991: “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. T-531 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Corte Constitucional, Sentencia T-907 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Corte Constitucional, Sentencia T-675 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa. Corte Constitucional, Sentencia T-585 de 2006 M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra. Corte Constitucional, Sentencia T-881 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ibídem. Ver Sentencia T-417 de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa. Ver Sentencia T-303 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería. Cuando se afirma que el juez de tutela debe tener en cuenta la situación especial del actor, se quiere decir que este debe prestar atención a su edad, a su estado de salud o al de su familia, a sus condiciones económicas y a la posibilidad de que para el momento del fallo definitivo por la vía ordinaria o contenciosa, la decisión del juez ordinario o contencioso sea inoportuna o inocua. A este respecto, ver Sentencias T-100 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-228 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-338 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz, SU-086 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-875 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-999 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-179 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-267 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, SU-484 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-167 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-225 de 2012 M.P. Humberto Sierra Porto y T-269 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa. Ver las consideraciones en materia de subsidiariedad hechas en la Sentencia T-384 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), que fueron posteriormente reiteradas en la T-1316 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver Sentencias T-1316 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-719 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-015 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-515A de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil) T-700 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-972 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1088 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-953 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-167 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-352 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-202 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-206 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver, entre otras, la Sentencia T-521 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo donde la Corte hizo una exposición detallada del principio de inmediatez al estudiar una acción de tutela mediante la cual se solicitó una sustitución pensional después de que había transcurrido más de un (1) año entre la expedición de la Resolución que negó el acceso a la pensión y la interposición de la acción. Este derecho logra un mayor nivel de concreción al fijarse prestaciones especificas a cargo del Estado y en beneficio de las personas, por ejemplo, mediante la creación e implementación de planes y programas que promueven la adquisición de vivienda propia; o a través del otorgamiento de y auxilios de carácter técnico o financiero; o inclusive, mediante la demarcación de un conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades que tienen como función desarrollar la política pública en materia de vivienda. Sentencia T-585 de 2006. Al respecto, ver también las sentencias T-1318 05, C-936 03, T-859 03 y T-223 03 Corte Constitucional, Sentencia T-024 de 2015. “numeral 8 de la Observación General 4 del Comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales. Reiterada en la Sentencia T-152 de 2016 M.P. Alberto Rojas Ríos. Corte Constitucional, Sentencia T-152 de 2016 M.P. Alberto Rojas Ríos. Corte Constitucional, Sentencias T-907 13, T-239 13, T-492 14, entre otras. Ley 3 de 1991. “Artículo 1º.- Créase el Sistema Nacional de Vivienda de Interés social, integrado por las entidades públicas y privadas que cumplan funciones conducentes a la financiación, construcción, mejoramiento, reubicación, habilitación y legalización de títulos de viviendas de esta naturaleza. Las entidades integrantes del sistema actuarán de conformidad con las políticas y planes generales que adopte el Gobierno Nacional. El Sistema será un mecanismo permanente de coordinación, planeación, ejecución, seguimiento y evaluación de las actividades realizadas por las entidades que lo integran, con el propósito de lograr una mayor racionalidad y eficiencia en la asignación y el uso de los recursos y en el desarrollo de las políticas de vivienda de interés social.” “Artículo
33. Postulación. La postulación de los hogares para la obtención de los subsidios se realizará ante la entidad otorgante o el operador autorizado con el que se haya suscrito un convenio para tales efectos” “Artículo
43. Criterios para la calificación de las postulaciones. Una vez surtido el proceso de verificación de la información de que trata el artículo 42 del presente decreto, las entidades otorgantes del subsidio calificarán cada una de las postulaciones aceptables que conforman el Registro de Postulantes, esto es, aquellas que no se hubieren rechazado por falta de cumplimiento de los requisitos normativos o por inconsistencias y o falsedad en la información. Teniendo en cuenta que los aportes para la solución de vivienda que puede realizar un hogar se definen en función de su nivel de ingresos y del número de miembros del mismo, la calificación de las postulaciones se realizará de acuerdo con la ponderación de variables del ahorro previo y las condiciones socioeconómicas de los postulantes tal y como lo establece la Ley 3ª de 1991 en sus artículos 6° y 7°. Estas variables son las siguientes:
1. Condiciones socioeconómicas de acuerdo con los puntajes del Sisbén, que evidencien mayor nivel de pobreza, en el caso de postulantes que presenten carné o certificación municipal del puntaje Sisbén.
2. Número de miembros del hogar.
3. Condiciones especiales de los miembros del hogar.4. Ahorro previo.
5. Número de veces que el postulante ha participado en el proceso de asignación de subsidios, sin haber resultado beneficiario, siempre y cuando haya mantenido la inmovilización del ahorro mínimo pactado para la postulación. Los puntajes a aplicar a cada una de las variables son los establecidos en el artículo siguiente del presente decreto.” “Artículo
45. Proceso general de selección de beneficiarios de los subsidios. Una vez calificadas cada una de las postulaciones aceptables, la entidad otorgante o el operador autorizado, si fuere el caso, las ordenará de manera automática y en forma secuencial descendente, para conformar un listado de postulantes calificados hasta completar un número de hogares equivalente al total de los recursos disponibles. Los hogares postulantes que no alcanzaren a quedar incorporados en el listado resultante serán excluidos de la correspondiente asignación. Parágrafo 1°. Si los recursos no son suficientes para atender el monto total de subsidio solicitado por el postulante individual alcanzado por el corte de selección, tanto ese postulante como los que le siguen en el orden secuencial serán excluidos de la correspondiente asignación. Parágrafo 2°. Las entidades otorgantes del subsidio, no asumirán compromiso alguno respecto de los postulantes que no alcanzaren a quedar incorporados en los listados de beneficiarios contenidos en las resoluciones de asignación expedidas en los términos del artículo 55 del presente decreto.” Decreto- Ley 555 de 2003. “Artículo 2°.Los recursos asignados en el Presupuesto General de la Nación en inversión para vivienda de interés social urbana; los recursos que se apropien para la formulación, organización, promoción, desarrollo, mantenimiento y consolidación del Sistema Nacional de Información de Vivienda y en general los bienes y recursos de que trata el presente decreto." “Artículo 5°. Entidades otorgantes del subsidio familiar de vivienda de interés social y recursos. Las entidades otorgantes del subsidio familiar de vivienda de que trata este decreto serán el Fondo Nacional de Vivienda con cargo a los recursos definidos en el Decreto-ley 555 de 2003, o la entidad que haga sus veces y las Cajas de Compensación Familiar con las contribuciones parafiscales administradas por estas, todo ello de conformidad con lo establecido en las normas vigentes aplicables a la materia.” Decreto- Ley 555 de 2003. “Artículo 3°. Funciones del Fonvivienda. Las funciones del Fondo Nacional de Vivienda «Fonvivienda» serán las siguientes: (…)
9. Asignar subsidios de vivienda de interés social bajo las diferentes modalidades de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia y con el reglamento y condiciones definidas por el Gobierno Nacional.” Ibídem. “8.1 Diseñar, poner en funcionamiento y mantener mecanismos de control y seguimiento financiero y físico de la política de vivienda, en particular, de la asignación de recursos del programa de Subsidio Familiar de Vivienda en un sistema de información integrado para este sector.” Decreto 2190 de 2009.Artículo 1º. “2.16. Recursos complementarios al subsidio para la adquisición de vivienda. Son los recursos con que cuenta el hogar postulante, que sumados al subsidio permiten al hogar el cierre financiero para acceder a una solución de vivienda en cualquiera de sus modalidades. Estos recursos pueden estar representados en ahorro de los postulantes en cualquiera de las modalidades establecidas en el presente decreto, en crédito aprobado por los otorgantes de crédito o por los aportes económicos solidarios de los hogares representados en dinero y o en trabajo comunitario, cuando a ello hubiere lugar; también podrán estar representados en aportes efectuados por entidades del orden departamental o municipal, o en donaciones efectuadas por Organizaciones No Gubernamentales y por entidades nacionales o internacionales y cualquier otro mecanismo que le permita complementar los recursos necesarios para acceder a la vivienda.” Artículo 59 del Decreto 2190 de 2009 modificado por el artículo 1 del 2469 de 2012. “Artículo
59. El beneficiario del subsidio familiar de vivienda podrá autorizar el giro anticipado del mismo a favor del oferente. Para proceder a ello, el oferente debe presentar ante la entidad otorgante o su operador, el certificado de elegibilidad del proyecto, las respectivas promesas de compraventa o los contratos previos para la adquisición del dominio, acreditar la constitución de un encargo fiduciario para la administración unificada de los recursos del subsidio o de una fiducia mercantil que administrará los recursos del subsidio a través de un patrimonio autónomo, el contrato que garantice la labor de interventoría, y una póliza que garantice a los beneficiarios del encargo fiduciario o del patrimonio autónomo la construcción de la solución de vivienda, así como la correcta inversión de los recursos desembolsados por concepto del subsidio familiar de vivienda, que debe cubrir el ciento por ciento (100%) del valor de los subsidios desembolsados por la entidad otorgante. El ciento por ciento (100%) del valor de los subsidios se desembolsará al encargo fiduciario o patrimonio autónomo que se constituya, y cuyos beneficiarios serán el hogar beneficiario de subsidio familiar de vivienda y la entidad otorgante del subsidio. El 80% de esta suma se girará al oferente en los términos establecidos mediante resolución por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. En todos los casos, para el giro del veinte por ciento (20%) restante, la entidad otorgante del subsidio familiar de vivienda o el operador autorizado informará por escrito a la fiduciaria el cumplimiento de la totalidad de los requisitos señalados en el artículo 58 del presente decreto, según la modalidad de solución de vivienda de que se trate, para que esta proceda a girar los recursos, previa certificación del interventor avalada por la entidad supervisora. De este modo se entenderá legalizada la aplicación total del subsidio, conforme al procedimiento establecido mediante resolución por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. En ningún caso podrán destinarse los recursos del subsidio girado de manera anticipada para la construcción o terminación de las obras de urbanismo. (…)” “(…) [D]eberá acreditarse el otorgamiento y registro de la escritura pública de adquisición, o en su defecto, el otorgamiento de la escritura pública de adquisición y la copia del recibo de caja de la solicitud de registro de la misma, ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente, y la constitución de una garantía a favor de la entidad otorgante, por el valor del subsidio familiar de vivienda a girar, en las condiciones señaladas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Cuando la modalidad del subsidio sea la de construcción en sitio propio o mejoramiento de vivienda, el giro se realizará una vez se acredite el otorgamiento y registro de la correspondiente escritura pública. Para efectos de lo anterior, deberán presentarse los siguientes documentos: En el caso de adquisición de vivienda nueva:1. Copia de la escritura pública contentiva del título de adquisición del inmueble y el certificado de tradición y libertad del inmueble, con una vigencia no mayor a treinta (30) días, que permitan evidenciar la adquisición de la vivienda por el hogar postulante.De no contarse con el certificado de tradición y libertad del inmueble, podrá anexarse la copia del recibo de caja de la solicitud de registro del respectivo documento ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente, la copia auténtica de la escritura pública sometida a registro que permita evidenciar la adquisición de la vivienda por el hogar postulante y la garantía constituida en los términos establecidos por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.En todo caso, el oferente será responsable por el desarrollo de las actividades necesarias para la debida inscripción de la escritura pública en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente.2. Copia del documento que acredita la asignación del Subsidio Familiar de Vivienda, con autorización de cobro por parte del beneficiario.3. Certificado de existencia y recibo a satisfacción de la vivienda, en el que se especifique que la misma cumple con las condiciones señaladas en la postulación y en la asignación correspondiente, debidamente suscrito por el oferente y por el beneficiario del subsidio o por quien hubiere sido autorizado por este para tales efectos.En el caso de construcción en sitio propio o mejoramiento:1. Copia de la escritura de declaración de construcción o mejoramiento, con la constancia de la inscripción en la Oficina de Registro competente.2. Copia del documento que acredita la asignación del Subsidio Familiar de Vivienda, con autorización de cobro por parte del beneficiario.3. Certificado de existencia y recibo a satisfacción de la vivienda construida en sitio propio o del mejoramiento efectuado, en el que se especifique que la misma cumple con las condiciones señaladas en la postulación y en la asignación correspondientes, debidamente suscrito por el oferente y por el beneficiario del subsidio o por quien hubiere sido autorizado por este para tales efectos.” “Artículo
311. Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.”“Artículo
298. Los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio en los términos establecidos por la Constitución. Los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes. La ley reglamentará lo relacionado con el ejercicio de las atribuciones que la Constitución les otorga.” “Artículo
300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: “3. Adoptar de acuerdo con la Ley los planes y programas de desarrollo económico y social y los de obras públicas, con la determinación de las inversiones y medidas que se consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento. (…)Los planes y programas de desarrollo de obras públicas, serán coordinados e integrados con los planes y programas municipales, regionales y nacionales” Artículo 3 modificado por la Ley 1551 de 2012 “Funciones de los municipios. Corresponde al municipio:7. Procurar la solución de las necesidades básicas insatisfechas de los habitantes del municipio, en lo que sea de su competencia, con especial énfasis en los niños, las niñas, los adolescentes, las mujeres cabeza de familia, las personas de la tercera edad, las personas en condición de discapacidad y los demás sujetos de especial protección constitucional. (…)
14. Autorizar y aprobar, de acuerdo con la disponibilidad de servicios públicos, programas de desarrollo de Vivienda ejerciendo las funciones de vigilancia necesarias.” “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda [de interés social y prioritario] y se dictan otras disposiciones”. “Artículo 3°. Coordinación entre las entidades nacionales y territoriales. La coordinación entre la Nación y las Entidades Territoriales se referirá, entre otros, a los siguientes aspectos: a) La articulación y congruencia de las políticas y de los programas nacionales de vivienda con los de los departamentos y municipios;(…)” “Artículo 4°. Corresponsabilidad departamental. Los departamentos en atención a la corresponsabilidad que demanda el adelanto de proyectos y programas de vivienda prioritaria, en especial en cumplimiento de su competencia de planificar y promover el desarrollo local, de coordinar y complementar la acción municipal y servir de intermediarios entre la Nación y los municipios, deberán en el ámbito exclusivo de sus competencias y según su respectiva jurisdicción:
1. Adelantar las funciones de intermediación del departamento en las relaciones entre la Nación y los municipios.” Folio 16. “El estado de indefensión se manifiesta cuando la persona ofendida por la acción u omisión del particular se encuentra inerme o desamparada, es decir sin medios físicos o jurídicos de defensa o con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental.” Sentencia T-161 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell.