SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-505 13JUEZ DE TUTELA-Facultad oficiosa para decretar pruebas cuando el actor no sabe cómo hacerlo (Salvamento parcial de voto)JUEZ CONSTITUCIONAL-Facultad oficiosa para decretar pruebas sobre capacidad económica de persona en estado de indefensión (Salvamento parcial de voto)FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ-Importancia (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente T-3.847.556. Fallo de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, del 11 de diciembre de 2012. Única instancia. Accionante: Lisbet Rocío Fabra Vargas. Accionado: Nueva EPSMagistrada Ponente:MAURICIO GONZÁLEZ CUERVODiscrepo de la decisión tomada por la Sala Segunda de Revisión, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela, por cuanto, considero que la Sala no tuvo en cuenta, elementos relevantes que de haberse analizado desde una perspectiva constitucional, la conclusión final hubiere sido contraria y más bien favorable a la accionante, por los siguientes motivos:La acción de tutela fue interpuesta por una persona en estado de indefensión, conclusión a la que se llega porque la actora (i) es una paciente que sufre desde su nacimiento una enfermedad catastrófica degenerativa e incurable (neuropatía tipo Charcot Marie Tooth) (ii) ésta informó sobre su imposibilidad de valerse por sí misma, su calificación de perdida de la capacidad laboral en un 68.85% (iii) y sobre su incapacidad para laborar, por lo que está afiliada al régimen contributivo como beneficiaría de su Madre quien es pensionada. Por estos motivos en todo el tiempo de su afiliación al Seguro Social venía siendo exonerada del pago de cuotas moderadoras y de copagos, beneficio que luego de su traslado a la Nueva E.P.S., le fue suspendido, por lo que acudió a la acción de tutela para que se le amparara su derecho a la salud, a la seguridad social y a la vida digna.Ahora bien, en el proceso cognitivo de interpretación, el juez se enfrenta a dificultades que afectan dos aspectos fundamentales, por una parte (i) el conocimiento de los hechos que solamente puede realizarse a través de las pruebas que, a su turno, pueden estar afectadas por el manejo que quieran darle las partes, por las limitaciones de orden técnico, por la carencia de recursos de todo orden. Por otra parte, (ii) la complejidad del ordenamiento jurídico, para la identificación de las normas aplicables.De forma específica el juez constitucional tiene la obligación de proteger el catálogo de derechos fundamentales y, que su interpretación responda a los criterios de justicia, moralidad, de conveniencia política, etc., que rigen en la sociedad en donde desarrollan su función.En ese orden de ideas, las corrientes modernas de interpretación constitucional denominan a la primera parte del proceso cognitivo mencionado, "corrección jurídica" y a la segunda, "corrección supra jurídica". Luego, cuando se afirma que la interpretación por la que opta el juez es la "correcta" se hace referencia a un fenómeno complejo pues este no se agota en la "interpretación conforme a derecho", sino que supone otras cualidades que superan el ordenamiento jurídico, es decir, "la tensión inmanente al derecho entre facticidad y validez se manifiesta dentro de la administración de justicia como tensión entre el principio de seguridad jurídica y la pretensión de estar dictando decisiones correctas "En tal sentido, y con la pretensión de que se llegará a una decisión correcta en este caso concreto, es pertinente recordar que el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil le otorga poderes oficiosos al juez como director del proceso y en materia probatoria, para verificar los hechos alegados, en pos de cumplir con los fines del Estado. Por lo tanto, si el juez halla insuficiencia demostrativa, decreta la prueba, al margen de que sea por el incumplimiento de las cargas que incumben a las partes o por su culpa o irresponsabilidad, destacando que el decreto de pruebas de oficio no debe entenderse como expresión inquisitiva o autoritaria, sino como materialización del Estado Social y Constitucional de Derecho.Los jueces de la república deben desplegar sus poderes oficiosos cuando de los hechos de la demanda se observa con nitidez que su utilización permite dictar justicia sin ataduras formalistas, que solo llevan a vulnerar la confianza legítima que los usuarios tienen en el sistema judicial.En el caso concreto los jueces constitucionales de instancia, así como la Sala de Revisión, omitieron el decreto de pruebas e ignoraron el principio de buena fe que cobija a las personas en estado de indefensión, al igual que se analizó de forma incompleta la situación en que se encuentra la actora. Todo esto impidió que en el proceso se esclareciera la verdad, y que con fundamento en ello, es decir, en la falta de pruebas y de inmediatez, se declarara improcedente la acción.A mi juicio, lo acontecido se traduce en un claro exceso de ritual manifiesto que lesiona de bulto los preceptos constitucionales que garantizan el acceso a la justicia y la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales.Considero que la actora al encontrarse padeciendo una enfermedad de tipo, catastrófico, degenerativa e incurable le impidió el ejercicio de su derecho de acceder a la administración de justicia, anulando o restringiendo, total o parcialmente, sus oportunidades de presentar la acción de tutela con inmediatez y aportar pruebas, de manera que, al exigirle la Sala el cumplimiento de requisitos formales sin considerar la condición especial de la actora, se actuó con criterio irreflexivo y excesivamente estricto.Empeoró la situación del trámite de la acción de tutela, la omisión en el decreto oficioso de pruebas, que para la particularidad del caso se aviene imprescindible para despejar puntos oscuros de la controversia, es decir; en particular, se aplicó con extremo rigor el artículo 177 del C.P.C., desatendiendo el deber judicial, así como también, el deber de buscar la adopción de decisiones judiciales sobre una base fáctica apegada a la realidad y respetuosa del derecho sustancial, tal y como está establecido en el mandato del artículo 228 constitucional.La Jurisprudencia constitucional ha sido enfática al señalar que: "(i) la ponderación entre los principios dispositivo (iniciativa procesal de las partes) e inquisitivo (poder oficioso del juez) conducen a la solución justa y eficiente de las controversias sometidas a consideración de las autoridades judiciales, (ii) si bien por regla general incumbe a las partes la carga de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, el juez, como director del proceso, tiene el deber de desplegar cierta actividad probatoria oficiosa con el objeto de garantizar una debida administración de justicia en aquellos casos en que alberge dudas sobre la ocurrencia de determinados hechos materia de discusión y, (iii) "La facultad oficiosa cobra especial relevancia tratándose de la instrucción de procesos, cuando con su omisión se infringen derechos fundamentales, pues la misma debe enderezarse a disipar las dudas que puedan afectar la consistencia y el sentido de la decisión del juez ".El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente:"(i) Cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia.Cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir.Cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material.Cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes".En relación con las pruebas de oficio, la Corte ha respaldado su legitimidad e incluso sostenido su necesidad, partiendo de la idea de que la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para la obtención de decisiones justas. Tal potestad no debe entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las partes, sino como "un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial".Dejo así explicada, de manera sucinta, las razones por las cuales tuve discrepancias con la decisión de la mayoría.10 Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012.11 Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y C-159 de 2007.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Acción de tutela presentada el 3 de octubre de 2012 por la señora Lisbet Fabra Vargas. (folios 1 al 4 del cuaderno No.1). Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 1 del cuaderno
1) Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 2 del cuaderno
1) Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 2 del cuaderno
1) Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 2 del cuaderno
1) El juez de instancia mediante oficio del 5 de octubre de 2012 admitió la acción de tutela y vinculó a la Nueva EPS. (Folio 33 del cuaderno No. 1). La señora Hortensia Erica Muñoz León, respondió la demanda de tutela actuando como apoderada judicial de la Nueva EPS, mediante oficio con radicado 2012-002561 del 11 de octubre de 2012. (Folio 35 a 39 del cuaderno No. 1). Manifestación de la Nueva EPS en la contestación de la demanda. (Folio 35 y 36 del cuaderno
1) En la respuesta la EPS para sustentar su afirmación transcribe algunos artículos contenidos en el Acuerdo 260 de 2004. Artículos 1 que versa sobre la cuota moderadora, el artículo 2 sobre los copagos, el artículo 3 sobre la aplicación de los cuotas moderadoras y copagos, artículo 6 establece lo concerniente a los servicios sujetos al cobro de cuotas moderadoras y el artículo 7 sobre los servicios sujetos al cobro de copagos. Petición de la Nueva EPS en la contestación de la demanda. (Folio 39 del cuaderno 1). Acuerdo 206 de 2004, Artículo 7º. Servicios sujetos al cobro de copagos. Deberán aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de:1. Servicios de promoción y prevención.2. Programas de control en atención materno infantil.3. Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles.4. Enfermedades catastróficas o de alto costo.5. La atención inicial de urgencias.6. Los servicios enunciados en el artículo precedente. ARTICULO
17. TRATAMIENTO PARA ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTROFICAS. para efectos del presente Manual se definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o catastróficas que se caracterizan por un bajo costo- efectividad en la modificación del pronóstico y representan un alto costo. Se incluyen los siguientes: a. Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer; b. Diálisis para insuficiencia renal crónica, transplante renal, de corazón, de medula ósea y de cornea; c. Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones; d. Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso central; e. Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénitas; f. Tratamiento medico quirúrgico para el trauma mayor.; g. Terapia en unidad de cuidados intensivos; h. Reemplazos articulares. En Auto del quince (15) de abril de 2013 de la Sala de Selección de tutela No 4 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto. Acción de tutela (Folios 1 al 4 del cuaderno No.1.) Constitución Política, art. 86; Decreto 2591 91, art. 42 Sentencia T-993 de 2005, T-328 de 2010, T-288 de 2011 entre otras. Artículo 86, inciso 3° Constitución Política y en el Decreto 2591 artículo 6°-1° el cual establece la subsidiariedad como causal de improcedencia de la tutela. Artículo 41. (…) “a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.; e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo; f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, p. 123. "Todo aquello en lo que -en el ámbito de apertura del derecho- se apoya y o tiene que apoyarse quien aplica el derecho a fin de satisfacer la pretensión de corrección, pertenece al derecho. De esta manera, se convierten en elemento del derecho principios no identificables como jurídicos sobre la base de los criterios de validez de la Constitución y otros argumentos normativos que fundamentan la decisión. Para Alexy, no se cumple la pretensión de corrección si un juez elige una de las alternativas decisorias que la ley le deja abierta (por ejemplo porque es ley que viene al caso admite varias interpretaciones), pero ese juez dice que si hubiera ponderado no habría llegado a esa decisión, sino a otra. De esto se desprende, a juicio de Alexy, que la ponderación es jurídicamente obligatoria en los casos dudosos. Haberman, Jurgen. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado democrático del derecho en términos de teoría del discurso. Trad, Manuel Jiménez Redondo. Madrid: Trotta, 1998, pag.266. Sentencia T-599 de 2009. En similar sentido se pueden consultar las sentencias T-599 de 2009, T-386 de 2010 y T-327 de 2011. ARTÍCULO
177. CARGA DE LA PRUEBA. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 625 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Deber del juez de decretar pruebas. C.G.P., Artículo 37, núm.
4. Emplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias. Y artículo
180. DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS DEOFICIO. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar. Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que disponen las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término que no podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso. Sentencias T-264 de 2009. Esta subregla fue formulada originalmente por la sentencia T-264 de 2009 para el procedimiento civil y posteriormente fue aplicada a las controversias Contencioso Administrativas por el fallo T-950 de 2011. Corte Constitucional, Sentencia T-599 de 2009. Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012. Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y C-159de 2007.