ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-505 11Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, me permito aclarar el voto en el asunto de la referencia.1. Acompaño la tutela del derecho fundamental a la seguridad social del señor Guillermo Casseres Hernández y las órdenes dictadas por la Corte para su efectiva salvaguarda. Sin embargo, la Sala sostiene que “en esta oportunidad, el mecanismo ordinario no resulta idóneo y eficaz según los factores valorados por la jurisprudencia constitucional pues el actor sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (74 años) al contar con 75 años de edad por lo que es posible inferir, tal como lo ha hecho esta Corporación en otras oportunidades, que probablemente ocurra alguna circunstancia funesta que imposibilite al actor el goce del derecho en cuestión para el momento en el que se adopte un fallo definitivo en la jurisdicción ordinaria laboral dada la congestión existente por el alto número de procesos que se discuten en la misma”.2. Comparto el criterio según el cual cuando una persona supera el índice de promedio de vida de los colombianos, se desdibuja la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial, haciendo formalmente procedente el amparo. Empero, de allí no se sigue que (i) solo son consideradas personas de la tercera edad aquellos individuos que superan la mencionada expectativa de vida y, (ii) que la acción de tutela únicamente resulta procedente cuando se sobrepasa la edad de 74 años. Si bien la Sala no llega a las anteriores conclusiones, considero necesario efectuar la anterior aclaración debido a las diversas posiciones asumidas por esta Corporación sobre el criterio de tercera edad. 2.1. En cuanto a lo primero, una tesis en contrario ciertamente supone un contrasentido, pues “no puede afirmarse que la última etapa de la vida empieza justamente cuando se sobrepasa el promedio de vida de los colombianos, es decir, cuando, de acuerdo con la media registrada, morimos”. Además, en criterio de la Sala Novena de Revisión, el debate sobre el momento a partir del cual una persona puede ser considerada perteneciente a la “tercera edad” fue zanjado por el legislador a través de Ley 1276 de 2009. En efecto, el artículo 1° de dicha norma consagra como sinónimas las expresiones “personas de la tercera edad” y “adultos mayores”, mientras que el artículo 7° del mismo cuerpo normativo define como adulto mayor a “aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen”. En estos términos, es claro que para el ordenamiento jurídico una persona pertenece a la tercera edad cuando alcanza o sobrepasa los 60 años de edad.2.2. A su turno, en lo relacionado con el componente tercera edad como elemento determinante para comprobar la procedibilidad formal de la acción de tutela, es menester advertir que la jurisprudencia de este Tribunal también ha sido enfática en señalar que la calidad de sujeto de especial protección constitucional no es suficiente para habilitar la vía constitucional, pues deben analizarse otros aspectos que demuestren que el mecanismo ordinario resulta desproporcionado para el peticionario, por ejemplo, la afectación de su garantía al mínimo vital.3. En conclusión, en lo relacionado con derechos pensionales que han sido solicitados directamente ante la entidad encargada de su reconocimiento, debe tenerse en cuenta, al momento de estudiar la procedibilidad formal de la acción, que: (i) cuando la demanda de tutela es presentada por personas de especial protección constitucional (es decir, en condiciones de penuria económica, discapacidad o pertenecientes a la tercera edad, entre otros), se flexibiliza ostensiblemente el estudio de procedibilidad de la acción debido a la salvaguarda reforzada que la Carta otorga a favor de grupos marginados o situados en condiciones de debilidad manifiesta –Art. 13 Superior-; (ii) hacen parte del grupo poblacional de la tercera edad las personas que tienen o superan los 60 años de edad; (iii) pertenecer a la tercera edad no hace procedente de forma automática la demanda de amparo constitucional, ya que deben estudiarse aspectos como la afectación del mínimo vital del solicitante o su diligencia administrativa al reclamar sus derechos y; (iv) cuando la persona además de hacer parte de la tercera edad supera el promedio de vida de los colombianos, la idoneidad del medio judicial ordinario se desdibuja considerablemente, de allí que la exigencia de demostrar la afectación del mínimo vital se relativiza.Atendiendo a estas razones, me veo obligado a presentar aclaración de voto en la providencia de la referencia.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967) los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (…)
30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”. (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo
22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social.
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 ||
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; Sentencia C-623 de 2004 Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992. Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social. Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001 Sentencia T-016-07. Ibidem. Sentencias T-174-08, T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-607-07, T-691A-07, T-652-07, T-307-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-935-06, T-229-06, entre otras. “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)
4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras. Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06. Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras. En sentencia SU-995 de 1999 la Corte señaló que “(...) en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y
22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.” En el mismo sentido, ver las sentencias T-174-08, T-286-08, T-284-07, T-307-07 y T-1088 de 2000, entre otras. Sentencias T-286-08, T-284-07, T-871 de 1999, T-812 de 2000, entre otras. Artículo 37 , Ley 100 de 1993: “Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”. Corte Constitucional, Sentencia T-746 de 2004. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, Expediente 4109-04 “(…) en aras de despejar cualquier duda respecto del reconocimiento de un derecho consagrado en la Ley 100 de 1993, a una persona que para la fecha en la cual ésta entró en vigencia no estaba vinculada al servicio público, destaca la Sala que el legislador no exigió como presupuesto del reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del servicio. Si así lo hubiere hecho, tal disposición sería a todas luces inconstitucional, entre otras razones, por ser violatoria del derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta y desconocer la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles (art. 15 C.S. del T.) y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales – art. 53 ibídem-, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad -art. 46-.” Corte Constitucional, Sentencia T 850 de 2008. Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2009. Folio 10, Cuaderno
2. Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06. Cfr. Corte Constitucional,