ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADADIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-504 19ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE RELIQUIDACION PENSIONAL-Era irrelevante mencionar la SU-023 de 2018, pues no estaba en debate el momento en que se consolidó el derecho a acceder a la prestación, sino el IBL con base en el cual debía liquidarse la mesada pensional (Aclaración de voto)Mi desacuerdo se debe a que se hace referencia a la Sentencia SU-023 de 2018 con el fin de justificar que “la jurisprudencia anterior únicamente da lugar a una mera expectativa, que no a un derecho adquirido.” Dicha afirmación carece de relación directa con la razón de la decisión.Referencia: Expediente T-7.227.546Acción de tutela presentada por la Universidad del Cauca contra el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca y la vinculada Josefina Delgado Velasco Magistrado ponente: CARLOS BERNAL PULIDO1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta Corporación, me permito presentar la razón por la cual aclaro el voto respecto de la Sentencia T-504 de 2019. En esta, se protegió el derecho al debido proceso de la Universidad del Cauca, vulnerado por la providencia judicial del 31 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala de Revisión concluyó que se configuró un defecto por desconocimiento del precedente constitucional, debido a que, el operador judicial accionado liquidó la pensión conforme al 75% del promedio de los factores salariales, incluido el incentivo económico, devengados por la señora Delgado Velasco durante el último año de servicios.2. Si bien coincido con la conclusión anterior, disiento de lo expuesto en el fundamento
32. Mi desacuerdo se debe a que se hace referencia a la Sentencia SU-023 de 2018 con el fin de justificar que “la jurisprudencia anterior únicamente da lugar a una mera expectativa, que no a un derecho adquirido.” Dicha afirmación carece de relación directa con la razón de la decisión. Tanto el problema jurídico, como el análisis propuesto, se centraron en demostrar que la Sentencia proferida por el Tribunal accionado incurrió en un defecto por desconocimiento del precente constitucional; dado que, omitió aplicar las reglas jurisprudenciales vigentes al momento de proferir su pronunciamiento, expresadas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. Así, era irrelevante mencionar la Sentencia SU-023 de 2018, pues no estaba en debate el momento en el que se consolidó el derecho a acceder a la prestación pensional, como un elemento trascendental del asunto estudiado, sino si el IBL con base en el cual debía liquidarse la mesada pensional.3. Además, el fundamento 32 afirma, desconociendo amplia jurisprudencia de esta Corporación, que “la jurisprudencia anterior da lugar a una mera expectativa, que no a un derecho adquirido.” Reitero, tal y como lo expresé de manera previa en el salvamento de voto a la Sentencia SU-023 de 2018, que “en materia de reconocimiento de prestaciones pensionales, la titularidad del derecho está consolidada a partir del cumplimiento de los requisitos dispuestos en el Régimen jurídico correspondiente. Por ello, esta Corporación ha insistido en que, cuando una cuestión judicial versa sobre estos asuntos, la sentencia que reconoce la existencia del derecho lo hace con efectos declarativos, nunca constitutivos.”En los anteriores términos, dejo consignadas las razones que me llevaron a aclarar el voto en la Sentencia T-504 de 2019.Fecha ut supraDIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Resolución 1531 de 10 de diciembre 1999, disponible en medio magnético, fl. 58 del cuaderno
1. Adicionalmente, se evidencia que el pago de la mesada es compartido con el entonces Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), ahora Colpensiones. Resolución 784 de 27 de octubre 2006, disponible en medio magnético, fl. 58 del cuaderno
1. Resolución 051 de 4 de febrero de 2011, disponible en medio magnético, fl. 58 del cuaderno
1. Contra esta decisión no se presentaron recursos. Demanda de nulidad y restablecimiento, disponible en medio magnético, fl. 58 del cuaderno
1. Sentencia del Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Popayán, de 6 de octubre de 2017, fls. 13 a 27 del cuaderno
1. Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, de 31 de mayo de 2018, fls. 28 a 34 del cuaderno
1. Resolución 649 de 3 de agosto de 2018, disponible en medio magnético, fl. 41 del cuaderno de selección. Comprobante electrónico de 4 de septiembre de 2018, disponible en medio magnético, fl. 41 del cuaderno de selección. Certificado de prestaciones, disponible en medio magnético, fl. 41 del cuaderno de selección. Contestación del auto de pruebas, fls. 39 a 41 del cuaderno de selección. Poder especial, fl. 4 del cuaderno
1. Acta individual de reparto, fl. 41 del cuaderno
1. Demanda de tutela, fl. 1 a 3 cuaderno
1. Auto de 23 de agosto de 2018 y constancias de notificación, fl. 42 a 62 del cuaderno
1. Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección B, de 21 de noviembre de 2018, trámite procesal a fl. 64 del cuaderno
1. Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 21 de noviembre de 2018, fl. 63 a 70 del cuaderno
1. Auto de pruebas, fl. 34 del cuaderno de selección. Los documentos recaudados fueron puestos a disposición de las partes los días 8, 9 y 10 de mayo de 2019, para que se pronunciaran, si lo consideraban necesario. No obstante, guardaron silencio acerca de los documentos puestos a disposición, tal como se indica en la constancia secretarial de 13 de mayo de 2019, fl. 50 del cuaderno de selección. Cfr., Sentencia C-590 de 2005. Constitución Política, artículo 86; Decreto Ley 2591 de 1991, artículos 1, 5, 10 y
13. Ver, entre otras, las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-114 de 2018 y SU-140 de 2019, todas relativas al régimen de transición, en las que se ha adoptado este estándar de razonabilidad para valorar la relevancia constitucional del asunto. En todas ellas se ha reiterado que: “la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas”. Ver sentencias SU-114 y 115 de 2018. Es de resaltar que la falta de subsidiariedad declarada en estos procesos difiere a la analizada en el presente caso, pues en los mencionados fallos de unificación la accionante era la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP-, entidad estatal legitimada para acudir directamente ante la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, según corresponda, con miras a interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156.i de la Ley 1151 de 2007. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia del 10 de agosto de 2017, rad. 1273-06, precisó sobre la legitimación en la causa por activa, en este tipo de asuntos, lo siguiente: “Para ejercerla se requiere de un solicitante calificado, que a su vez es un tercero que no intervino dentro del proceso ordinario o la conciliación. Así las cosas, en principio, únicamente puede ser presentada por el Gobierno a través de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social o de Hacienda y Crédito Público; el Contralor General de la República; el Procurador General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, autorizada por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. No obstante [sic] este último punto, la jurisprudencia señaló que, además de las anteriores autoridades, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República también está legitimado para incoar la acción especial de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Así, la Corte Constitucional en el ordinal 5º de la sentencia C-258 de 2013 facultó a las diferentes entidades administradoras de pensiones, para ejercer tal acción cuando el reconocimiento pensional se otorgue sin atender los siguientes supuestos bajo los cuales se declaró la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992”. Esta tesis ha sido reiterada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en las sentencias de 15 de marzo de 2018 (rad. 0849-13) y de 21 de junio de 2018 (2548-14) y por la Subsección “B” de dicha Sección en la sentencia del 27 de marzo de 2014, rad.2129-12. Esta caja fue liquidada mediante el Acuerdo 071 del 21 de diciembre de 2000, del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, reglamentado por la Resolución 307 del 22 de diciembre de 2000. Acuerdo 019 del 22 de junio de 2010, “Por el cual se crea el Fondo Pensional de la Universidad del Cauca”. Este se dictó en cumplimiento del artículo 2 de la Ley 1371 de 2009, que dispone: “FONDOS PARA EL PAGO DEL PASIVO PENSIONAL. Las universidades objeto de la aplicación de la presente ley deberán constituir un fondo para el pago del pasivo pensional, el cual será una cuenta especial, sin personería jurídica, de la respectiva universidad, cuyos recursos serán administrados por una entidad fiduciaria vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, en forma independiente, mediante patrimonio autónomo. Los recursos y los rendimientos tendrán destinación específica para pagar el pasivo pensional, así como los gastos de administración del patrimonio autónomo”. Fl. 41 del cuaderno de selección. La definición acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como prima facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos análogos. Cfr., entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575 de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010, T-060 de 2016 y SU-391 de 2016. La exigencia de razonabilidad, en todo caso, según la jurisprudencia constitucional, es más estricta en caso de que la actuación que se cuestione en sede de tutela sea una providencia judicial (cfr., sentencias C-590 de 2005, T-594 de 2008 y T-265 de 2015). Sentencia SU-230 de 2015. Esta corresponde a la sentencia de reemplazo de la Sentencia T-022 de 2010, anulada en el Auto A-144 de 2012. En el caso del accionante, con fundamento en esta premisa, la Sala Plena concluyó. “110. Resulta del caso precisar que, si bien la sentencia T-022 de 2010 fue anulada, precisamente, por modificar la jurisprudencia en vigor para ese momento, no le imponía a la Sala una obligación diferente a la de unificar, precisar o reiterar su jurisprudencia (tal como se indicó en el numeral 3 supra). En la actualidad, habiéndose unificado la jurisprudencia constitucional en la materia, en los términos expuestos en los numerales que anteceden, lo que corresponde es analizar el caso concreto a partir de la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y no con fundamento en criterios de las Salas de Revisión, que fueron descartados y superados por la propia Sala Plena”. Es de resaltar que el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 20, mediante sentencia del 16 de octubre de 2018, rad. 11001031500020140165800, al resolver de manera favorable un recurso de revisión promovido por FONPRECOM, con el aval del Ministerio del Trabajo, en el que se aplicó el precedente constitucional en materia del régimen de transición, señaló: “se configuró la causal establecida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que se infirmará la sentencia de 10 de febrero de 2011, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado y, en su lugar, se confirmará el fallo de 28 de febrero de 2008, dictado por la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual se denegó la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida a la señora Leonor Serrano de Camargo”. Este precedente apoya la tesis de esta Corte, expuesta en la sentencia SU-023 de 2018, según el cual la causación del derecho no es una condición suficiente y necesaria para obviar la aplicación de los precedentes constitucionales en la materia, en particular los contenidos en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. En las cuales se estableció el alcance constitucional del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativo a la liquidación del IBL de las pensiones del régimen de transición. Corte Constitucional, Sentencia SU-023 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. SV. Diana Fajardo Rivera. Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SPV. Mauricio Gónzalez Cuervo, SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Corte Constitucional, Sentencia SU-230 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SV. Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional, Sentencia SU-395 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En este sentido expresé mi punto de vista en el salvamento de voto que presenté frente a la Sentencia SU-023 de 2018.