Aclaración de voto

aclaración de voto de la Magistrada María Victoria Calle, para concluir que la flexibilización del estudió del requisito de las 50 semanas puede ser aplicado a toda enfermedad y semanas cotizadas.En el caso concreto, estimó que la accionante cumplió con el requisito de densidad pensional, dado que: (i) estuvo muy cerca de cumplir esa condición; (ii) tiene un porcentaje alto de discapacidad; y (iii) su situación económica era precaria para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. La ponencia resaltó en torno a la situación jurídica de las personas que no cumplen a cabalidad los requisitos legalmente establecidos para acceder a la pensión de invalidez (densidad de semanas), pero se encuentran muy próximos a cumplirlos:“(…) en estos casos, en los que se enfrenta el derecho de una persona afectada por una discapacidad a adquirir una fuente de ingresos que le garantice un mínimo de subsistencia, y la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, no existe una respuesta única que se constituya en una regla general y abstracta con la virtualidad de resolver la controversia. Por lo anterior, es necesario que en cada caso en concreto el juez constitucional estudie las condiciones particulares del actor y realice un juicio de ponderación que tenga en cuenta los costos que inaplicar este tipo de requisitos, suponen para el sistema y determine si la aplicación mecánica de la norma en estudio termina desconociendo en forma desproporcionada los derechos fundamentales del accionante.En este orden de ideas, el juez constitucional se encuentra facultado para que, en aras de obtener la efectiva garantía y protección de los intereses por los que propende el ordenamiento jurídico superior, flexibilice el estudio de los requisitos en comento, de forma que en el momento de determinar la titularidad del derecho reclamado se tengan en cuenta la patologías de las que está siendo sujeto el actor, la cantidad de semanas que acredita haber aportado al sistema y el contexto general en el que se desarrolla su existencia (personas que dependen de él, fuentes alternativas de ingresos, la condición de indefensión que le produce la enfermedad que lo afecta, etc.). De forma que a partir de un juicio de valor que pondere en qué medida se ven afectados los intereses en discusión (teniendo para ello como base lo dispuesto por la Ley, esto es el requisito de las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración), el juez constitucional determine si es posible que se entienda satisfecho este requisito a pesar de no estar efectivamente cumplido. Lo anterior, sin olvidar que entre más se aleje de su plena satisfacción, en mayor medida se van a ver afectados los intereses ubicados en el otro sector de la balanza y, por tanto, la carga argumentativa y demostrativa que debe agotar se hace más exigente”. (Negrilla fuera del texto original)5.2.5. Por último, en este breve recuento jurisprudencial en la Sentencia T-235 de 2015 la Corte conoció el caso de una persona a quien se le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, por no cumplir el requisito de las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la discapacidad laboral. En esta oportunidad, la Sala Octava de Revisión reafirmó la postura relativa a flexibilizar el análisis de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez en los casos límite donde la persona se encuentra muy cerca de las 50 semanas de cotización. Al respecto, señaló que si bien el requisito de la densidad pensional es constitucional, el estudio mecánico del mismo puede vulnerar derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentran cerca de alcanzar las 50 semanas, “(p)or ello, la Corte Constitucional ha planteado una dogmática de análisis que resuelve esos eventos límite que tiene la virtualidad remediar los posibles quebrantos de principios de la Carta Política. En esas hipótesis, el juez constitucional debe analizar si en atención a las circunstancias de caso concreto existe una vulneración desproporcionada de los derechos fundamentales con el fin de aplicar la excepción de inconstitucionalidad”.5.3. De la jurisprudencia reseñada, concluye la Sala que cuando un afiliado al sistema de seguridad social solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez, pese a no cumplir con la densidad de semanas exigidas por la normatividad vigente, pero se encuentra próximo a cumplirlos, es necesario que el juez constitucional evalúe, con el fin de acceder o no al reconocimiento pensional, los siguientes: (i) la situación de desprotección del afiliado (estado de salud, fuentes alternativas de ingresos, personas a cargo, la condición de indefensión que le produce la enfermedad que lo afecta, entre otros); (ii) las semanas efectivamente cotizadas al sistema en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez y durante su historia laboral; y por último, (iii) identificar los principios en conflicto y determinar, por medio de la ponderación, si la afectación de un principio constitucional se justifica porque favorece en mayor medida otros principios. 5.4. En relación con el último de los presupuestos que debe ser analizado por el juez constitucional, esto es el juicio de ponderación, el mismo se efectúa cuando la norma cuya aplicación se cuestiona puede ser inaplicada en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, al resultar desproporcionada para el caso concreto. Siguiendo las conclusiones de la Sentencia C-258 de 2013, reiterada en la Sentencia T-235 de 2015, el juicio de ponderación implica el análisis de las siguientes etapas, a saber: Finalidad de la medida y la idoneidad de los medios elegidos para alcanzarla: para superar este análisis, la medida adoptada, que implica una restricción de derechos, debe (i) ser legítima desde una perspectiva constitucional y (ii) ser adecuada para conseguir la meta propuesta, es decir, los medios deben ser aquellos que permitan alcanzar efectivamente el fin perseguido.La necesidad de la limitación: consiste en un análisis que permita establecer si la finalidad perseguida con la medida restrictiva de derechos puede alcanzarse mediante mecanismos menos lesivos para los derechos y principios interferidos.La proporcionalidad. Esta etapa se basa en la realización de un estudio de los costos y beneficios de la medida sometida a control constitucional. Así, una medida es ajustada a la Constitución siempre y cuando no implique un sacrificio mayor al beneficio que puede lograr en una relación de costo – beneficio. 5.5. En el caso objeto de estudio, los principios que se encuentran en colisión son: de un lado (i) la protección a las personas en situación de discapacidad, la solidaridad, la igualdad y los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital; frente a (ii) los principios de eficiencia económica del sistema, el principio democrático que da un lugar preponderante al Legislador en la configuración del derecho a la pensión, y el principio de igualdad formal, que se ve restringido siempre que el juez crea una excepción para un caso concreto. Caso concreto6.1. En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se discute si Colpensiones vulneró el derecho a la seguridad social, a la igualdad, a la vida digna y al mínimo vital de la señora Luz Dary Rodríguez Rodríguez, al negar la pensión de invalidez, bajo el argumento de no cumplir el requisito de las semanas cotizadas exigido por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.6.2. De las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra que la accionante es un sujeto de especial protección constitucional, pues se trata de una persona de cincuenta y dos (52) años de edad, que presenta múltiples padecimientos, a saber: (i) fibromialgia, (ii) polineuropatía progresiva, (iii) síndrome de dolor regional complejo en rodilla, (iv) artritis reumatoide y (v) osteoporosis secundaria. Como resultado de tales patologías, la peticionaria perdió el 52.96% de su capacidad laboral, discapacidad que se estructuró el día 31 de agosto de 2007 de acuerdo al dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, Cundinamarca. Ante esa situación, la señora Rodríguez solicitó a Colpensiones el reconocimiento de su pensión de invalidez. Mediante Resolución GNR 143380 de 16 de mayo de 2016, Colpensiones negó el reconocimiento y pago de misma, tras considerar que la accionante tenía 44.86 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y no las 50 semanas exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Contra dicha decisión, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual fue rechazado por extemporáneo mediante Resolución GNR 231492 del 8 de agosto de 2016. 6.3. Antes de resolver el problema jurídico del caso bajo examen, la Sala debe pronunciarse sobre uno de los asuntos planteados por la accionante en la presente acción de tutela, consistente en la presunta ausencia de pago de los aportes pensionales por parte de la entidad accionada de los periodos correspondientes al año 2006. Sobre el particular, encuentra la Corte que si bien la accionante manifiesta que estuvo vinculada laboralmente con la empresa ARDEMA S.A., durante los años 2005 y 2006, del expediente no se desprende prueba alguna que logre evidenciar la relación laboral durante el año 2006. De los elementos probatorios que obran en el expediente se desprende que la entidad accionada realizó aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones hasta diciembre del año 2005. En cuanto a los aportes en salud, la Sala advierte que en las incapacidades generadas en el año 2006, no se señala que la accionante estuviera en una relación laboral, a diferencia de lo que sucede en las incapacidades generadas en el año 2005, en las cuales se hace referencia expresa a la empresa ARDEMA S.A., como empleador de la señora Rodríguez.Así las cosas, para la Sala Octava de Revisión no es claro que la señora Luz Dary Rodríguez haya trabajado en la empresa ARDEMA S.A., durante el año 2006, como ella lo afirma, en tanto de la información obrante en el expediente solo se encuentra probada la existencia de tal vínculo durante el año 2005. Razón por la cual no hay lugar a estudiar la mora por parte de la entidad accionada en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones6.4. De conformidad con lo expuesto, y una vez descartado el posible estudio de la mora por parte del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, esta Corporación considera que el asunto analizado es un caso límite, como ha sido denominado por la jurisprudencia Constitucional, donde la afiliada está muy cerca de cumplir con el requisito de densidad en las cotizaciones pero no alcanza a satisfacer el supuesto de la norma. Estima la Sala que en los llamados casos límite, la aplicación mecánica de las normas vigentes sobre densidad de semanas cotizadas, desconoce que el juez como concreción del principio de interpretación conforme a la Constitución debe garantizar la efectividad de los principios y derechos plasmados en la Constitución. En virtud de lo anterior, en aquellos casos en que se cuestiona el derecho a la pensión de invalidez, al resolver el caso concreto, el juez deberá efectuar: (i) una evaluación formal, que implica un análisis de los requisitos establecidos por la norma para acceder a la pensión de invalidez; y acto seguido, realizar (ii) una valoración de principios constitucionales y derechos fundamentales, que permite analizar con cierto grado de flexibilidad aquellos casos extremos en los que faltan pocas semanas para cumplir el requisito de densidad de semanas. 6.5. El juez constitucional debe analizar si en atención a las circunstancias del caso concreto existe una afectación desproporcionada de los derechos fundamentales de la señora Rodríguez con la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. En el caso objeto de estudio la señora Rodríguez tiene una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, y 47,14 semanas cotizadas en los tres años anteriores a fecha de estructuración de la invalidez, es decir, le faltan 2,86 semanas para satisfacer el requisito de las 50 semanas cotizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Entonces, si se aplica de forma mecánica lo establecido en la norma antes citada, la conclusión sería negar el reconocimiento pensional de la accionante. Sin embargo, si se considera la situación particular de la accionante, es palmaria la colisión de principios que torna necesario realizar un juicio de proporcionalidad en el que se estudie el enfrentamiento entre: (i) una disposición creada por el legislador, en la que se estableció el requisito de densidad pensional para acceder a la pensión de invalidez; por medio de la cual se protegen los principios de eficiencia económica del sistema, principio democrático que da un lugar preponderante a la libertad de configuración del legislador y el principio de igualdad formal y de otro lado, (ii) los principios a la protección especial a las personas en situación de discapacidad, la solidaridad, la equidad y los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. Para resolver el enfrentamiento entre estos principios, la Sala realizará a continuación un juicio de ponderación analizando cada una de las etapas del mismo: Finalidad de la medida y la idoneidad de los medios elegidos para alcanzarla. La medida estudiada hace referencia al requisito de semanas exigido para tener derecho a la pensión de invalidez, establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Cuestión que, en el caso concreto se materializa en la negativa de Colpensiones para reconocer la pensión de invalidez a la señora Rodríguez, quien tiene una pérdida de la capacidad laboral de 52.96%, pero cotizó al sistema 47,14 y no las 50 semanas exigidas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración. En consonancia con lo expuesto, es claro que el fin de la norma es legítimo desde la perspectiva constitucional, pues implica la protección del primer bloque de principios en colisión, al garantizar el equilibrio financiero del sistema, la libertad del legislador en la configuración del derecho pensional y el principio de igualdad formal. De esta manera se trata de un precepto que vela por la protección de principios que persiguen un fin avalado por la Constitución.Adicionalmente, los requisitos exigidos para acceder a la pensión de invalidez se constituyen en el medio idóneo para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y la igualdad ante la Ley.La necesidad de la limitación.Ciertamente, la decisión legislativa de aumentar el número de semanas para acceder a la pensión de invalidez, representa una forma de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema al imponer un rango de acceso al reconocimiento de la prestación pensional de aquellos afiliados al sistema que no lograron efectuar las cotizaciones exigidas. Esta, resulta ser una medida de carácter económico, con la cual se busca que solo las personas que aportan un capital determinado puedan acceder al beneficio económico de la pensión de invalidez.La proporcionalidad de la medida. Sin embargo, la medida es desproporcionada, pues genera una interferencia intensa en los derechos de la accionante. A esta conclusión se llega al evidenciar que con la negativa de la pensión de invalidez, la señora Rodríguez queda sin una fuente de ingresos económicos que le permita garantizar su mínimo vital, pues solo tendría derecho a la indemnización sustitutiva, para satisfacer sus necesidades vitales y sin que pueda continuar trabajando. Lo anterior se fundamenta en lo siguiente: (i) la accionante cotizó 47,14 semanas al sistema, cifra que se acerca a las 50 semanas de cotización exigidas por la Ley 100 de 1993; (ii) su pérdida de capacidad laboral es del 52.96%; (iii) ha cotizado al sistema un total de 233 semanas; finalmente (iv) se desconoció la especial protección constitucional de la accionante por encontrarse en situación de discapacidad (art. 13 CP).En este orden de ideas, al realizar un estudio de costo-beneficio, se advierte que el costo que genera privilegiar los principios de eficiencia económica del sistema, el mandato democrático y de igualdad formal, no se compadece con el alto grado de afectación de los principios a la protección a las personas en situación de discapacidad, la solidaridad, la equidad y los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Rodríguez.6.6. En el caso objeto de estudio el sacrificio para los derechos de la accionante es mayor que el beneficio que se alcanza al imponerle el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Por esto, tal condición debe ser inaplicada para el caso concreto.6.7. Con base en lo expuesto, la Sala de Revisión considera que se vulneran los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la protección especial de las personas en situación de discapacidad de la señora Luz Dary Rodríguez Rodríguez, al aplicar de forma mecánica el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, normatividad vigente al momento en que la accionante perdió más del cincuenta por ciento (50%) de su capacidad laboral, sin valorar las condiciones particulares de la accionante.Síntesis de la decisión7.1. En el presente caso, la Sala Octava de Revisión examinó la acción de tutela de una afiliada al sistema de seguridad social, a quien le fue negada su pensión de invalidez por parte de Colpensiones por no cumplir con el requisito de semanas cotizadas exigido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; por lo cual reclama se le reconozca y pague la pensión de invalidez solicitada.7.2. Para lograr un adecuado entendimiento de la controversia, se abordó, (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se busca el reconocimiento y pago de un derecho pensional; (ii) la normatividad y jurisprudencia constitucional sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez; y (iii) se desarrolló un análisis del cumplimiento del requisito legal de densidad de semanas de cotización para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.7.3. En atención a las circunstancias personales del accionante (estado de salud y su situación económica), la Sala estima que exigirle agotar el proceso ordinario con la demora existente en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento de la pensión de invalidez, implica un menoscabo de sus derechos fundamentales, en tanto en este momento no está en condiciones de garantizarse autónomamente el cubrimiento de sus necesidades para garantizarse una vida en condiciones mínimas de dignidad, lo cual justifica la intervención del juez de tutela para la protección de estos intereses. 7.4. Posteriormente, se hizo referencia a la jurisprudencia constitucional relativa al reconocimiento de la pensión de invalidez en aquellos supuestos fácticos en los cuales el afiliado al sistema tiene una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% pero no cumple, por faltarle pocas semanas de cotización, con el requisito de 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Lo anterior, ha sido denominado en la jurisprudencia constitucional “casos límite” pues el afiliado está “muy cerca” de cumplir con el requisito de semanas pero no alcanza a satisfacerlo. En tales escenarios, la Corte ha señalado que el juez no puede realizar una aplicación mecánica de la Ley para negar el reconocimiento a la pensión de invalidez, ya que deberá valorar los elementos particulares del caso, tales como: la situación económica del accionante, su estado de salud, si tiene personas a su cargo, entre otros. Lo anterior, en aplicación de los principios constitucionales de la solidaridad, la equidad y la especial protección de las personas en situación de discapacidad; y de los derechos fundamentales al mínimo vital y dignidad humana de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad. 7.5. Aplicando dicho análisis al caso concreto, la Sala de Revisión identificó, que si bien la accionante no cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas, la aplicación estricta de dicho artículo torna desproporcionada en relación con las condiciones particulares de la accionante, presentándose una colisión de principios, a saber: los principios de eficiencia económica del sistema, principio democrático que da un lugar preponderante a la libertad de configuración del legislador y el principio de igualdad formal; con los principios a la protección especial a las personas en situación de discapacidad, la solidaridad, la equidad y los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.Una vez realizado el juicio de ponderación, la Sala Octava de Revisión concluyó que si bien la medida cumple con los requisitos de finalidad, idoneidad y necesidad, la misma es desproporcionada al implicar una afectación mayor en comparación con el beneficio que representa, razón por la cual se aplicó una excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto con respecto al requisito de las 50 semanas cotizadas antes de la fecha de estructuración de la invalidez. 7.6. Con base en lo anterior, se concluyó que a la actora le fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, y de ello se colige que hay lugar a ordenar el reconocimiento pensional.Órdenes a proferir8.1. Por las razones expuestas, la Sala Octava de Revisión revocará las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera, el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), mediante la cual negó el reconocimiento pensional por no cumplir con los requisitos legales, en primera instancia; y en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017), la cual revocó la decisión anterior y declaró improcedente la acción de tutela. En su lugar, se tutelarán los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la protección especial de las personas en situación de discapacidad. 8.2. Como consecuencia de lo anterior, se dejará sin efectos la Resolución GNR 143380 de 16 de mayo de 2016, expedida por Colpensiones por medio de la cual fue negada la pensión de invalidez de la accionante y se ordenará a dicha entidad que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, expida un nuevo acto administrativo en el cual reconozca la pensión de invalidez de la ciudadana Luz Dary Rodríguez.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,RESUELVEPrimero.- REVOCAR la sentencia de tutela de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, del dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) que declaró improcedente la acción de tutela, como también el fallo de tutela proferido en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera, el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), el cual negó el amparo constitucional solicitado. En su lugar AMPARAR los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de la ciudadana Luz Dary Rodríguez Rodríguez. Segundo.- En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la Resolución GNR 143380 de fecha 16 de mayo de 2016, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, mediante la cual negó la pensión de invalidez de la ciudadana Luz Dary Rodríguez Rodríguez. Tercero.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca y pague la pensión de invalidez a que tiene derecho la ciudadana Luz Dary Rodríguez Rodríguez, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia.Cuarto.- Por Secretaría General LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.ALBERTO ROJAS RÍOSMagistradoDIANA FAJARDO RIVERAMagistradaCARLOS BERNAL PULIDOMagistradoCon Salvamento de VotoROCÍO LOAIZA MILIÁNSecretaria General (e)