SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDOACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-No existe certeza sobre la fecha de terminación del contrato ni la causal en que se fundamentó dicha terminación (Salvamento parcial de voto)ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-No se debió ordenar el reintegro ni la orden de pago de la indemnización de que trata la Ley 361 de 1997 (Salvamento parcial de voto)Referencia: Sentencia T-502 de 2017 (T-5.758.127)Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOSEn atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión en la sentencia T-502 del 4 de agosto de 2017, me permito presentar Salvamento de Voto Parcial, fundamentado en las siguientes consideraciones:1. No comparto la decisión de ordenar el reintegro del señor Luis Murillo Morales ni la orden de pago de la indemnización de que trata la Ley 361 de 1997. En ambos casos se parte de los siguientes supuestos: (i) que la empleadora terminó unilateralmente la relación laboral que tenía con el actor y (ii) que dicha terminación carecía de eficacia por las particularidades del caso. Sin embargo, las pruebas del plenario no dan cuenta de la terminación de la relación de trabajo, como tampoco es posible inferir la fecha exacta y la forma en la que, presuntamente, se terminó la relación, condiciones de necesarias para derivar la consecuencia de la ineficacia del despido y para adoptar las dos decisiones de las cuales me aparto en esta ocasión.2. Dentro del expediente no reposaban pruebas que permitieran tener certeza sobre la fecha de terminación del contrato ni la causal en que se fundamentó dicha terminación. Muestra de ello es que en el proyecto se afirma que la relación laboral terminó de forma tácita, pero las normas que se citan para fundamentar esa afirmación corresponden a eventos que le son imputables al trabajador, cuando lo que se pretende probar, para efectos de la ineficacia del despido y sus consecuencias, es una causal de terminación unilateral del contrato por parte del empleador que aquí funge como accionado. Adicionalmente, se advierte que, pese a la anterior afirmación sobre el abandono del cargo, en la decisión se tiene como fecha de terminación del contrato, el momento en el que la empleadora retiró al actor del SGSSS.3. En el asunto sub examine no se tuvieron en cuenta todas las cuestiones relevantes del litigio. En efecto, pese a que la demandada alegó que el señor Murillo Morales no le informó del accidente de trabajo, lo cierto es que en el proyecto no se dice nada frente al particular o a las razones por las cuales dicha “omisión” no tiene la entidad suficiente para modificar el sentido de la decisión, sobre todo si se tienen en cuenta las obligaciones del empleador en materia de riesgos laborales y de atención de los accidentes de tal naturaleza.4. Aunque en gracia de discusión se aceptara que encuentra acreditada la terminación de la relación laboral, lo cierto es que la edad del accionante y su estado de salud imposibilitan el reintegro que fue ordenado por la Sala, especialmente si se tiene en cuenta que las labores que el actor desempeña requieren de gran esfuerzo físico, situación que no resulta consecuente con la protección que se depreca del juez de tutela en el presente proceso de amparo.Con el acostumbrado respeto,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Folio 2 del cuaderno principal. Sentencias T-920 de 2009 y T-2012 de 2010. Folio 135 del cuaderno principal. Folio 164 del cuaderno principal. Folio 175 del cuaderno principal. Folio 195 del cuaderno principal. Carrera 4 Nº 1- 76 en la ciudad de Cali, Valle del Cauca. Carrera 4 Nº 12-41 Edificio Centro Seguros Bolívar, Oficina 1004 de la ciudad de Cali, Valle del Cauca. Calle 10 Nº 4-47, Piso 23 de la ciudad de Cali, Valle del Cauca. Carrera 5 No. 12-42, Edificio Banco de Occidente. Recibido en esta Corporación el 19 de enero de 2017. Folio 43 del cuaderno constitucional. Recibido en la Secretaría de esta Corporación el 7 de febrero de 2017. Recibido en la Secretaría de la Corte Constitucional el 1º de marzo de 2017. Folio 86 del cuaderno constitucional. Folio 98 del cuaderno constitucional. Encargado de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. Parágrafo 5 del Artículo 86 de la Constitución Política. Ver también artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Sentencia T-524 de 2016. Sentencias T-231 de 2010, T-516 de 2011, T-323 de 2016 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” Sentencia T-347 de 2016. Ver sentencias T-494 de 2006, SU-544 de 2001, T-142 de 1998 y T-225 de 1993. Ver sentencia T-456 de 2004. Ver sentencia T-234 de 1994. Ver Sentencia T-211 de 2009, posición que fue reiterada en Sentencia T-040 de 2016. Sentencia T-016 de 2015. Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991“En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. Véase, entre otras, las Sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994. Posición que fue reiterada en Sentencia T-347 de 2016. Ver las sentencias T-068 de 2006 Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, T-822 de 2002 Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, T-384 de 1998 Magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra, y T-414 de 1992 Magistrado ponente Ciro Angarita Barón. Ibídem. Sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004, y T-1012 de 2003. Sentencia T-370 de 2016. Sentencias T-594 de 2015; T-199 de 2015 T-344 de 2016; T-040 de 2016; T-168 de 2016; T-364 de 2016; y T-521 de 2016 entre otras. Ver entre otras, las siguientes Sentencias: T-335 de 2015; T-008 de 2015; T-489 de 2015; T-016 de 2015, T-400 de 2015, T-689 de 2015, T-621 de 2016; T-618 de 2016 y T-410 de 2016. Ver entre otras sentencias las siguientes: T-520 de 2015; T-605 de 2015; T-715 de 2015; T-181 de 2015; T-681 de 2015; SU.499 de 2016; T-236 de 2016; T-656 de 2016 y T-173 de 2016. Sentencia T-018 de 2013, T-453 de 2014, entre otras. Sentencia T-691 de 2013, posición que fue reiterada en Sentencia T-106 de 2014. Sentencia SU-023 de 2015; T-639 de 2015; T-278 de 2016; T-485 de 2016, entre otras. Sentencia T-509 de 2016. Sentencia T-717 de 2016. Sentencia T-020 de 2016. Sentencia T-083 de 2004. Artículo 1º y 95 de la Constitución Política. Artículo 13 Ibídem. Artículo 47 Ibídem. Sentencia T-040 de 2016. Esto es, mujeres embarazadas, trabajadores aforados, personas en situación de discapacidad o en situación de vulnerabilidad por deterioro en su salud. Sentencia T-521 de 2016. Sentencia T-320 de 2016. En Sentencia T-310 de 2015 la Corte Constitucional señaló que “la estabilidad laboral reforzada es predicable de cualquier contrato, sea un contrato laboral o un contrato de prestación de servicios, pues finalmente, el objetivo perseguido por la Constitución es proteger el derecho que tiene la persona en situación de vulnerabilidad de que su vínculo contractual sea estable y se mantenga para que su especial situación, no sea afectada o agravada por una medida arbitraria tomada por el contratante.” En Sentencia T-394 de 2014 la Corte precisó que las consecuencias de despedir a una persona en situación de debilidad manifiesta, sin autorización del Ministerio del Trabajo, a saber: “(i) que el despido sea absolutamente ineficaz; (ii) que en el evento de haberse presentado éste, corresponde al juez ordenar el reintegro del afectado y, (iii) que sin perjuicio de lo dispuesto, el empleador desconocedor del deber de solidaridad que le asiste con la población laboral discapacitada, pagará la suma correspondiente a 180 días de salario, a título de indemniación, sin que ello signifique la validación del despido”. Sentencia T-003 de 2010. “El artículo 5 de la Ley 361 de 1997 establece que para hacerse acreedores a la protección legal especial que consagra, es necesaria la previa calificación médica que acredite la discapacidad. Dice: ´Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente.`” Ibídem. “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones.” (…) ARTÍCULO
26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. Artículo 48, inciso 1°: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.” Inciso 2° del artículo 48 de la Carta Política dispone que “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”. Sentencia T-131 de 2015. Sentencia T- T-814 de 2008. Artículo 152 de la Ley 100 de 1993 Artículo 153 Ibídem. Sentencia T-380 de 2007. Sentencia T-124 de 2016. Artículo
10. Artículo 3 de la Ley 797 de 2003 que modifico el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Énfasis agregado. Parágrafo del artículo 13 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 del mismo año:“[…] Parágrafo. Las personas que en cualquier tiempo reciban la indemnización de que trata este artículo, no podrán ser inscritas nuevamente en el seguro de vejez, invalidez y muerte. Las semanas tenidas en cuenta para efectos de la indemnización, no se computarán para la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988”.Parágrafo del artículo 14 del Decreto 758 de 1990: “[…] PARÁGRAFO. Las personas que en cualquier tiempo reciban la indemnización de que trata este artículo, no podrán ser inscritas nuevamente en el seguro de vejez, invalidez y muerte” Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así, sentencia del 19 de febrero de 2014: “…no constituye impedimento alguno para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, el hecho de que el afiliado haya recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En efecto, si bien es cierto que, en principio –y según lo ha señalado esta Sala-, están excluidas del Seguro Social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, las personas que hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, tal regla general no cobija aquellas personas que, como el demandante, continúan aseguradas para otro tipo de contingencias, con lo cual se abre la posibilidad de que ellas se beneficien de una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva.”. Énfasis agregado. Artículo 20: “ (…) Cuando el pago de los honorarios de las Juntas Regional y o Nacional de calificación de invalidez hubiere sido asumido por el interesado, tendrá derecho al respectivo reembolso por parte de la entidad que conforme al resultado del dictamen le corresponda asumir las prestaciones ya sea la Administradora de Riesgos Laborales, o Administradora del Sistema General de Pensiones, en caso que el resultado de la controversia radicada por dicha persona, sea a favor de lo que estaba solicitando, en caso contrario, no procede el respectivo reembolso.” En el escrito de tutela, se indica que el pago de las incapacidades es el único ingreso económico que percibe, las cuales se adeudan desde el 16 de octubre de 2013; afirmación que no fue desvirtuada. Además, informa la apoderada en el escrito allegado a esta Corporación que el núcleo familiar del señor Murillo “se limita a una sobrina quien vive cerca a su domicilio, debiendo precisar que vive solo en una habitación alquilada y que vela por sí mismo y en la medida de sus posibilidades.” fol. 86 del cuaderno constitucional. Respecto al pago de la indemnización sustitutiva se encuentra que esta fue por un único pago, por el valor de $ 692.019 pesos. Fol., 99 del cuaderno constitucional. Sentencia T-246 de 2015 “La inmediatez es un principio orientado a la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros, y no una regla o término de caducidad, posibilidad opuesta a la literalidad del artículo 86 de la Constitución. La satisfacción del requisito debe analizarse bajo el concepto de plazo razonable y en atención a las circunstancias de cada caso concreto. Esa razonabilidad se relaciona con la finalidad de la acción, que supone a su vez la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental.”. En enero de 2016, cuando el accionante asistió a la EPS para recibir atención médica, esta se lo negó por encontrarse en estado “retirado”, razón por la cual, presentó derecho el 1 de febrero de 2016 –Fol. 78 del cuaderno principal–. Folio 88 del cuaderno principal. Cfr. Sentencia SU-499 de 2016. Folio 29, diagnostico de 2013 que ha venido siendo reiterado en las consultas posteriores. Según historia clínica aportada al expediente de tutela. Folio 30 del cuaderno principal. “como no se volvió a presentar el mismo dejo (sic) su trabajo abandonado y por ende no es obligación mía (sic) seguirle pagando Seguridad Social (…)”–Folio 88 del cuaderno principal–. Si bien en el expediente no obra prueba en la cual se constate la terminación formal del contrato de trabajo suscrito entre la señora Yolanda Bolaños, en calidad de empleadora, y el señor Luis Murillo Morales, en condición de trabajador, del supuesto fáctico y del acervo probatorio se desprende que dicha relación laboral finalizó de forma tácita. Lo anterior, al encontrar que: (i) la justificación dada por la parte demandada para explicar porque retiró al accionante del Sistema de Seguridad Social, es una causal legal para terminar unilateralmente el contrato de trabajo (numeral 6º del art. 62 y numeral 4 del art. 60 del Código Sustantivo del trabajo –Abandono del trabajo–.) y (ii) pese a la solicitud de reintegro laboral del peticionario, la señora Bolaños negó el mismo. Se presume que la relación laboral terminó cuando la señora Bolaños decidió retirarlo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues de la fecha, alega no tener ninguna obligación con el accionante, porque a su juicio el señor Murillo Morales abandonó su puesto de trabajo, situación que genera la terminación del contrato. De acuerdo con la parte considerativa de esta providencia, cuando una persona en situación de discapacidad o debilidad manifiesta, es despedida sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, el empleador deberá pagar al trabajador, a titulo de indemnización, la suma de 180 días de salario, la cual podrá ser reconocida a través de la acción, cuando esta proceda como mecanismo definitivo. Ver Sentencia T-025 de 2011. La única restricción prevista en el ordenamiento jurídico vigente se encuentra en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 para las personas del régimen de ahorro individual con solidaridad, según el cual: “ Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: a.) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público. b.) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.” “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. Artículo
29. Artículo 2.2.5.1.27. del Decreto 1072 de 2015. Artículo 2.2.5.1.26. del Decreto 1072 de 2015. En Sentencia T-412 de 2016 se sostuvo que “la Corte Constitucional ha reconocido que las cargas administrativas no pueden ser trasladadas a la parte más débil de la relación, y por lo tanto, este no puede ser argumento para negar el reconcomiendo de un derecho pensional cuando se ha cumplido con los requisitos para ello”. Sentencia T-331 de 2015. Sentencia T-320 de 2016. Artículo 45 y 49 de la Ley 100 de 1993. Sentencia T-861 de 2014. Página
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