ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOALEJANDRO LINARES CANTILLOA LA SENTENCIA T-501 18DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Se debió indicar que las cotizaciones extemporáneas no permiten revivir el régimen de transición (Aclaración de voto)Expediente T-6.855.684. Acción de tutela presentada por Jaime Alberto Campos Jácome en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ1. Compartí la decisión de amparar los derechos fundamentales del accionante a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social y, en consecuencia, también la orden a Colpensiones de aceptar los pagos extemporáneos que como trabajador independiente, debió haber efectuado Jaime Alberto Campos Jácome, dado que, para tal período (1 de febrero de 2003 y 30 de junio de 2006) se encontraba vigente la Ley 797 de 2003 que precisó en el artículo 2, literal a) que “[l]a afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes”. No obstante, para que ello proceda debe demostrarse que, en realidad, se trata de una verdadera y comprobada mora en el pago de la cotización y no una omisión en la afiliación por un período que no ha sido trabajado. Por tanto, no podría cotizar ciclos no reportados e inexistentes para la AFP, pues ello constituiría un fraude al sistema pensional.
2. La sentencia T-501 de 2018 debió indicar, con absoluta claridad, que tales cotizaciones no permiten, de ninguna manera, revivir el régimen de transición. No obstante que en la sentencia no se hace referencia a ello, una de las pretensiones del accionante era precisamente recuperarlo. Sin embargo, es necesario precisar que en el caso objeto de estudio, Jaime Alberto Campos Jácome, quien contaba con 1.197 semanas, podría –después de realizar los pagos extemporáneos- cumplir con las 1.300 semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual fue modificado por la Ley 797 de 2003. En este último sentido, comparto la decisión adoptada.Sin embargo, considero que la sentencia omitió –de forma explícita- censurar la posibilidad de realizar cotizaciones extemporáneas con el fin de recuperar un régimen que ya se agotó por mandato de la Constitución. Esta posibilidad debe estar claramente excluida, dado que, de lo contrario, podría desconocerse lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005:"Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".De conformidad con lo anterior, a pesar de que las cotizaciones comprendan el período anterior a la extinción del régimen de transición, ello no puede servir de fundamento para excluir lo dispuesto en la Constitución. Lo cierto es que, al 25 de julio de 2005, el accionante no contaba con las cotizaciones requeridas para mantenerlo y, por lo tanto, no era posible beneficiarse de la ultra actividad prevista hasta el 31 de diciembre de 2014.
3. Las cotizaciones extemporáneas de los trabajadores subordinados, afectados por la mora patronal, no pueden seguir la misma línea de comprensión que se aplica a la mora de los trabajadores independientes. En el primero de los casos, el trabajador no puede verse afectado por una omisión del empleador, la cual es del todo ajena a su órbita de actuación. Otro es el supuesto del trabajador independiente que se afilia, pero que tiene algún ciclo en mora, supuesto bajo el cual podría proceder a cubrir los saldos en mora mediante el pago del respectivo cálculo actuarial que incluya todos los factores dejados de pagar. Sin embargo, no puede el accionante beneficiarse de su propia culpa, al extremo de revivir el régimen de transición que de forma definitiva perdió. Existe en Colombia la regla general del derecho que imposibilita a una persona alegar en su favor su propia culpa o dolo para beneficiarse de esa conducta (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Esta regla reconoce -como un valor ético que subyace al ordenamiento jurídico- que las únicas conductas que deben ser protegidas son aquéllas que se enmarcan en el principio de buena fe.4. A partir de lo anterior, comprendo que la sentencia respecto de la cual aclaro el voto, no abrió tal posibilidad dado que confirmó la sentencia del juez de primera instancia, que en ningún momento se refirió al régimen de transición. En esa dirección, se debe hacer explícito que ni en el planteamiento del problema jurídico ni en el desarrollo de los precedentes, se contempló esta posibilidad y, por tanto, cualquier consideración que sugiera una conclusión diferente, debe ser descartada, no sólo por no haberse estudiado, sino por ser contraria al Acto Legislativo 01 de 2005.5. En adición a lo anterior y tal como lo sugerí en el curso de las deliberaciones respecto del asunto sometido a consideración de la Corte, era necesario precisar el precedente fijado. En consecuencia, considero que se debe exigir un análisis probatorio especialmente detallado y exhaustivo cuando, prima facie, sea muy amplia la diferencia entre la totalidad del período efectivamente cotizado según la historia laboral-y el período de cotizaciones que se pretende efectuar de forma extemporánea, entre otras reglas, que acoten la razón de la decisión y supongan restringir algunas actuaciones que podrían conducir a un abuso del derecho en el sistema pensional.6. Finalmente, aclaro mi postura frente a la manera en la que se argumentó y se entendió satisfecha la subsidiariedad en el caso concreto. La edad, por sí sola, no puede ser el único criterio para considerar que la acción de tutela es procedente y, en consecuencia, desplazar a los medios ordinarios. En los anteriores términos y con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto. ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado ---pies de página--- 1º de abril de 1994. Artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 29 de julio de 2005 (fecha final de publicación del Acto Legislativo). Ver folios 8 y 33 a 39 del cuaderno principal. Resolución 52117 del 18 de febrero de 2016 y Resolución 3301 del 6 de enero de 2017. A folio 16 del cuaderno principal obra copia de la solicitud. El 20 de febrero de 2018, al actor recibió una primera respuesta por parte de Colpensiones, pero el correspondiente escrito fue incongruente, pues no se hizo referencia alguna a los aspectos planteados en su solicitud. Artículo 7º. “Por el cual se modifica la estructura de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–”. Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T-803 de 2002, T-273 de 2006, T-093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de 2009, T-424 de 2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010, T-076 de 2011, T-333 de 2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013, T-502 de 2015 y T-022 de 2017. Sentencias T-1043 de 2010 y T-022 de 2017. Sentencias T-797 de 2013, T-022 de 2017 y T-153 de 2017. Sentencias T-604 de 2004, T-022 de 2017 y T-153 de 2017. Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. Sentencias C-155 de 2004 y T-377 de 2015. Ley 100 de 1993, art.
22. Ley 100 de 1993, art. 23. “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993”. “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”. Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de agosto de 2010 [Rad. 35467], sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, se impone concluir que las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente no dejan de serlo, ni pueden calificarse de nulas o ineficaces, como al parecer lo entiende el Instituto demandado, por efectuarse en un período que podría llamarse ‘extemporáneo, dado que, de lo establecido por el legislador, se deduce, sin duda, que las cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados no surten efectos retroactivos, por lo que, en consecuencia, no pueden ser tildadas de ‘irregulares’, habida consideración que siempre se harán para cada período ‘en forma anticipada’, y como dice la última norma citada, “si no se reportan anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”. “ARTÍCULO
135. Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda. […]” Esta ha sido la posición asumida por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en las sentencias del 5 de diciembre de 2006 [Rad. 26728], del 18 de agosto de 2010 [Rad. 35467] y del 21 de agosto de 2013 [Rad. 42123]; la Superintendencia Financiera de Colombia en los conceptos núm. 2007048755-001 del 2 de mayo de 2008 y 2012015385-002 del 12 de septiembre de 2013; y Colpensiones. MP. Alberto Rojas Ríos. MP. María Victoria Calle Correa. Sentencia T-150 de 2017. En efecto, en la sentencia C-083 de 1995 este Tribunal indicó que “No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fé entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste. Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fé como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe. Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es posible inducir la regla "nemo auditur." que, como tal, hace parte de nuestro derecho positivo y, específicamente, de nuestro derecho legislado. Por tanto, el juez que la aplica no hace otra cosa que actuar, al caso singular, un producto de la primera y principal fuente del derecho en Colombia: la legislación”.