SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-499 19ACCION DE TUTELA DE VENDEDOR AMBULANTE-Se debió declarar procedente por cuanto la accionante no contaba con la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Salvamento de voto)De forma previa al desalojo del que fue objeto la demandante, no se expidió un acto administrativo por parte del Alcalde que, en ejercicio de su función de policía, dispusiera la recuperación del espacio público ocupado por aquella, razón por la cual, en realidad la afectada no contaba con la posibilidad de acudir a la vía contencioso administrativa para reclamar, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la protección de las garantías conculcadas. PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA EN MATERIA DE ESPACIO PUBLICO-Se debió amparar derecho al trabajo y a la confianza legítima (Salvamento de voto)1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Primera de Revisión, me permito exponer las razones por las cuales me aparto de la Sentencia T-499 de 2019. En mi criterio, la acción de tutela no era improcedente porque, contrario a lo que consideró la mayoría, la accionante no contaba con la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que ningún acto administrativo medió la decisión de policía, de la cual se siguió el desconocimiento de sus derechos fundamentales.
2. En el caso analizado, la Alcaldía de Valledupar y la Policía Nacional llevaron a cabo la recuperación del espacio público, en inmediaciones de la Clínica Laura Daniela de la referida ciudad y se impusieron comparendos a varios vendedores informales, entre ellos, la accionante, razón por la cual, esta acudió a la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital. La Sentencia sostuvo que en estos casos, salvo que exista un riesgo de perjuicio irremediable, la petición de amparo es improcedente, pues se debe atacar, por la vía contencioso administrativa, el acto mediante el cual la autoridad dispone el desalojo de dichos espacios.La anterior regla de procedencia es acertada y la comparto. Sin embargo, en el presente asunto la Administración municipal no emitió acto administrativo alguno, a través del cual, ordenara la recuperación del espacio público, que terminó con el desalojo de la peticionaria. De hecho, en la respuesta a la acción de tutela, la Alcaldía de Valledupar negó haber desalojado a la accionante y le atribuye toda la responsabilidad a la Policía Nacional. Así mismo, en respuesta al Auto de pruebas, aunque admitió que se llevaron a cabo actividades de policía por parte de los uniformados para desalojar a la peticionaria, con imposición incluso de un comparendo, reiteró que, en rigor, no se han implementado planes estratégicos de recuperación del espacio público, debido a problemas técnicos y financieros.De acuerdo con lo anterior, es claro que de forma previa al desalojo del que fue objeto la demandante, no se expidió un acto administrativo por parte del Alcalde que, en ejercicio de su función de policía, dispusiera la recuperación del espacio público ocupado por aquella, razón por la cual, en realidad la afectada no contaba con la posibilidad de acudir a la vía contencioso administrativa para reclamar, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la protección de las garantías conculcadas.3. La mayoría consideró que la peticionaria puede impugnar el acto administrativo que todavía no ha expedido la Alcaldía de Valledupar, en respuesta al derecho de petición presentado más de 15 días después del desalojo, por medio del cual solicitó que se le permitiera continuar trabajando en el lugar que ocupaba o, en su defecto, se procediera a su reubicación. En tal sentido, ordena a la Alcaldía accionada dar respuesta a dicha petición. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional que cita el Fallo, para sustentar que en supuestos de recuperación del espacio público los eventuales afectados, antes que acudir a la acción de tutela, deben atacar la decisión de la Administración por la vía de lo contencioso, no se refieren a decisiones posteriores, sino a actos administrativos previos, que precisamente deciden llevar a cabo el desalojo.Lo anterior, pues es precisamente de dichas determinaciones que se siguen los perjuicios para el vendedor informal, porque desconocen la confianza legítima que este ha depositado en las autoridades públicas y en virtud de la cual ha ocupado el espacio público para trabajar. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-424 de 2017, se habían emitido actos administrativos que ordenaron la restitución del bien de uso público y la demolición del kiosco del accionante. En la Sentencia T-257 de 2017, se había expedido, por la Alcaldía de Santa Marta, una Resolución, “por medio de la cual se ordena la restitución de un bien de uso público, ubicado en la Calle 30 con Carrera 19, en la ciudadela 29 de julio a todo lo largo de la carrera 19 con un ancho de 14.00 y 16.00 metros”. De igual forma, en relación con la Resolución anterior, la misma Autoridad había emitido una orden de desalojo para una fecha precisa. Por su parte, en la Sentencia T-437 de 2012, se hizo referencia a la expedición de la Resolución 177 de 2008, por medio de la cual se declaró al accionante como ocupante ilegal del espacio público y se ordenó la restitución del bien inmueble.De este modo, si bien es cierto en casos de procesos de recuperación del espacio público que afectan a vendedores informales, salvo supuestos de riesgo de perjuicio irremediable, la acción de tutela es improcedente pues estos deben cuestionar el acto administrativo que dispuso el correspondiente desalojo, por razones obvias, esto opera siempre que exista esa decisión de la Administración y que, mediante ella, precisamente se haya dispuesto la medida de la cual se sigue la afectación para el peticionario. De lo contrario, si la voluntad de la autoridad administrativa no se ha manifestado a través de un acto jurídico, el perjudicado no tendrá cómo acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. Pero aún más, si en adición, el juez de tutela concluye que el amparo es improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como ocurrió en este caso, básicamente la decisión constituye una denegación de justicia para el administrado.
4. Por último, de acuerdo con los elementos de convicción allegados al expediente, la accionante ejercía su actividad laboral como vendedora informal en las inmediaciones de la Clínica Laura Daniela, de la ciudad Valledupar, desde más diez años atrás. Al parecer, la ocupación del espacio público había sido pacífica y continua y, con independencia de las alternativas laborales que haya hallado de forma posterior al desalojo, al momento de presentación de la acción de tutela dicha labor, presuntamente, era su forma de subsistencia, para ella y su descendiente. En este sentido, sin perjuicio del análisis probatorio y jurídico que debió haberse efectuado en el examen de fondo, sobre la condición de vulnerabilidad de la accionante, al menos en principio existían elementos para considerar que, más allá de la respuesta al derecho de petición, el amparo del derecho al trabajo y a la confianza legítima, debió haberse concedido. Fecha ut supra, DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- La Sala de Selección Número Cuatro estuvo integrada por la magistrada Cristina Pardo y el magistrado Alberto Rojas Ríos. Folio 80, cuaderno principal. Folios 27 y 28, cuaderno principal. Folio 1 al 16, cuaderno principal. En el escrito de tutela, la actora pidió que se garantizaran sus “derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al trabajo, mínimo vital móvil, vida en condiciones dignas, debido proceso administrativo, derecho a la defensa, contradicción, los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica, publicidad, al derecho a la población y oficios, a los derechos de niños protegidos por la Constitución y los tratados y convenios internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad donde este procedimiento es una clara vía de hecho por falta de notificación por defectos orgánicos, sustantivo absoluto, por violación del precedente constitucional, por violación directa de la constitución, por falta de motivación”. Además, solicitó que se protegieran los derechos fundamentales consagrados en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 20, 23, 24, 25, 29, 30, 40, 56, 90, 93, 83, 84, 85, 86, 87, 103, 208, 209, 228, 229, 333 y 336 de la Constitución así como algunos derechos previstos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana de Derechos Humanos. Folio 1, cuaderno principal. Folio 19, cuaderno principal. Se indica en el documento aportado al proceso de tutela: “quiero manifestar que ostento la condición de madre soltera cabeza de familia de mi hija YDAS, menor de edad, dependen [sic] afectiva y económicamente de mí. Ya que soy la única fuente de ingresos de mi núcleo familiar”. Así consta en una declaración extraproceso que la accionante rindió el día 12 de diciembre de 2018, ante la Notaría Primera del Círculo de Valledupar. Esta declaración obra a los folios 18 y 19 del cuaderno principal. Folios 154 al 157, cuaderno principal. Folios 80 al 83, cuaderno principal. Folios 163 al 166, cuaderno principal. Folio 51, cuaderno de revisión. “ARTÍCULO
140. COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS AL CUIDADO E INTEGRIDAD DEL ESPACIO PÚBLICO. Los siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben efectuarse: […]
4. Ocupar el espacio público en violación de las normas vigentes”. Folios 40 al 49, cuaderno de revisión. Folios 40 al 42, cuaderno de revisión. Folio 44, cuaderno de revisión. En esta resolución se indicó que se ratificaba la medida correctiva porque existían pruebas que daban cuenta de la comisión de la infracción y de que la accionante no había asistido a la audiencia pública a la que había sido citada para ejercer su derecho de defensa y, así, poder objetar el comparendo. Finalmente, que esta tampoco solicitó pruebas que desvirtuaran la comisión de la conducta. En compañía de la Oficina de Espacio Público de la Alcaldía de Valledupar. Folios 52 al 55, cuaderno de revisión. Además de dar respuesta a los interrogantes que le fueron planteados, también se refirió a la información que fue solicitada a la Alcaldía de Valledupar y a la Policía Nacional. Folio 53, cuaderno de revisión. En especial, en las sentencias SU-360 de 1999, T-772 de 2003, T-028 de 2008, T-386 de 2013, T-231 de 2014, T-067 de 2017 y C-211 de 2017. Según dispone el artículo 82 de la Constitución, al Estado le corresponde “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”. Sentencia C-211 de 2017. Sentencia T-424 de 2017. En este mismo sentido, en la Sentencia SU-360 de 1999, citada en la sentencia C-211 de 2017, señaló la Corte: “El eje sobre el cual ha girado el amparo a los vendedores ambulantes es lo que la doctrina especializada considera como la confianza legítima…”. “Ver C-478 de 1998, así como las sentencias T-398 de 1997, T-576 de 1998 y SU-260 de 1998. ‘Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades.’”. Sentencia T-257 de 2017. Cfr., Sentencia SU-360 de 1999. A folio 83 se indica que se trata de una multa general tipo 1, cuyo valor es de cuatro 4 salarios mínimos diarios legales vigentes. Folio 83, cuaderno principal. Folio 66, cuaderno de revisión. Esta posibilidad se regula en el artículo 180 del Código Nacional de Policía, según el cual: “A cambio del pago de la Multa General tipos 1 y 2 la persona podrá, dentro de un plazo máximo de cinco (5) días hábiles siguientes a la expedición del comparendo, solicitar a la autoridad de policía que se conmute la multa por la participación en programa comunitario o actividad pedagógica de convivencia”. Folio 53, cuaderno de revisión. Sentencia T- 351 de 2018, que retoma lo expuesto en la sentencia C-145 de 2010. Este operativo se llevó a cabo el 16 de octubre de 2018. La acción de tutela se presentó el 29 de enero de 2019. La actora señaló que este derecho de petición se radicó el 2 de noviembre de 2018. Constitución Política, artículo
86. En este sentido se pronunciaron las sentencias T-545 de 2001, T-210 de 2010, T-437 de 2012, T-257 de 2017 y T-424 de 2017. T-437 de 2012. Sentencia T-424 de 2017. Sentencia T-257 de 2017. Sentencia T-007 de 2019. Folio 1, cuaderno principal. Tal como consta en el folio 66 del cuaderno de revisión. Folios 1 y 2, cuaderno principal. Folio 3, cuaderno principal. Folio 66, cuaderno de revisión. En este sentido, entre otras, las sentencias T-149 de 2013, T-165 de 2017 y T-206 de 2018 Folio 62, cuaderno principal. Sentencias T-251 de 2008, T-487 de 2017 y T-077 de 2018, entre otras. Sentencias C-418 de 2017 y T-077 de 2018, entre otras. El citado artículo dispone: “Artículo
21. Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente”. . M.P. Carlos Bernal Pulido Ver Nota 40, párrafo 42 de la Sentencia. M.P. Alejandro Linares Cantillo. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. M.P. (e) Adriana María Guillén Arango.