SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA T-498 11Referencia: Expediente T-2910430Accionante: Florinda Urrego JiménezAccionado: Secretaría de Educación de Bogotá D.C.Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas SilvaSalvo mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Novena de Revisión en sesión del veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011), por las razones que a continuación expongo:La jurisprudencia de esta Corte ha reconocido que los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, gozan de un determinado tipo de estabilidad laboral en el sentido que estos solo pueden ser removidos de sus empleos por motivos disciplinarios, que se provea el cargo respectivo a través de concurso o que la desvinculación se produzca mediante acto administrativo motivado.En el asunto bajo estudio, el vínculo laboral de la peticionaria fue terminado por la Secretaria de Educación precisamente bajo una de estas causales, puesto que la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a un concurso abierto de méritos, la accionante no superó las diferentes etapas del mismo y en el cargo que ella ocupaba fue nombrada otra persona en periodo de prueba. En este sentido, la desvinculación de la actora no se realizó de manera intempestiva, ni fue producto de una decisión unilateral y discrecional de la administración, pues ella conocía las repercusiones de estar nombrada en provisionalidad y que la Comisión Nacional del Servicio Civil hubiera convocado a concurso abierto de méritos para la carrera docente.Así las cosas, no comparto la posición asumida en la sentencia en la que, dándole prelación sobre otras personas en su mismas condiciones, se le reconoce a la accionante la posibilidad de permanecer en un cargo de igual o similar jerarquía cuando (i) ésta, al no superar el concurso de méritos, demostró no tener las cualidades necesarias y suficientes para desempeñarse como docente; (ii) que su situación no se enmarca dentro de los escenarios bajo los cuales opera la institución del retén social reconocidos por la jurisprudencia de esta Corte; y (iii) que su desvinculación de la entidad tuvo como fundamento una de las causales admitidas por la jurisprudencia de esta Corte para remover a un funcionario nombrado en provisionalidad. En virtud de las anteriores consideraciones, me aparto de la decisión adoptada por la Sala.Respetuosamente, MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- En efecto, aporta en un folio constancia médica que indica que su madre padece de apoplejía y cuadriplejia lo que hace imposible su desplazamiento, y que tiene afectación en el habla por lo que se encuentra impedida para comunicarse verbal o gráficamente ARTÍCULO
13. Nombramientos provisionales. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguientes casos: (…)b. En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso. Se necesitaban obtener 60 puntos en la prueba de aptitudes y competencias básicas para poder continuar en el concurso, y la accionante obtuvo un total de 57,05 en la misma. Tres años contados desde la promulgación de la Ley 790 de 2002 para completar los requisitos de pensión. Para el efecto adjuntó (i) la Resolución No. 2712 del 7 de octubre de 2010 en la que se dispone el cumplimiento de lo ordenado por el juez de primera instancia. (Folios 94 a 97, cuaderno principal), (ii) comunicación dirigida a la accionante de la expedición de la Resolución No. 2712 de 2010, en la que se le solicita se acerque a la oficina de personal con el fin de dar efectivo cumplimiento a la misma, con su respectiva constancia de envío. (Folios 89 a 91, cuaderno principal) y, (iii) memorando a la Jefe de oficina de personal en el que se le pone en conocimiento el fallo de primera instancia y la mencionada resolución, con el fin de que tome las medidas necesarias para el acatamiento de los mismos. (Folios 92 y 93, cuaderno principal.) Al respecto ver entre otras, las sentencias: T-106 de 1993, T-983 de 2001, T-1222 de 2001, T- 1089 de 2004, T- 435 de 2005 y T-1060 de 2007. ARTICULO
85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente. Consultar sentencias T-514 de 2003, T-1048 de 2008 y T-451 de 2010, entre muchas otras. Ello se ha presentado, por ejemplo, en casos en que se produce una discriminación en concursos públicos y en el acceso a cargos de esta naturaleza, que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.); el derecho de acceder en igualdad de condiciones (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.). La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados. Sobre este particular pueden revisarse las sentencias T-100 de 1994; T-256 de 1995; T-325 de 1995; T-398 de 1995; T-455 de 1996 y T-083 de 1997 y SU 133 de 1998. Un ejemplo, en materia de educación, es la sentencia T- 689 de 2005. Art. 6º Decreto 2591 de 1991. “La acción de tutela no procederá: 1º Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” (La subraya es fuera del original). Dice el Artículo 7º del Decreto 2591 de 1991: “Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la ejecución del acto concreto que lo amenace o vulnere.” (Subraya fuera del original). Dice el artículo 8º del decreto 2591 de 1991: “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.” (Subraya fuera del original). Sentencia T-435 de 2005. Por otra parte, en la sentencia SU-039 de 1997, la Corte Constitucional afirmó: “es posible instaurar simultáneamente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin que interese que se haya solicitado o no la suspensión provisional del acto administrativo, pues en parte alguna la norma del art. 8 (del Decreto 2591 de 1991) impone como limitante que no se haya solicitado al instaurar la acción contenciosa administrativa dicha suspensión. Además, dentro del proceso de tutela es posible, independientemente de dicha suspensión, impetrar las medidas provisorias a que alude el art. 7 en referencia”. Ver también las sentencias T-514 de 2003, T-596 de 2001, T-754 de 2001, T-873 de 2001, C-426 de 2002 y T-418 de 2003, entre otras, sobre estas consideraciones. Sentencia T-948 de 2009. Al respecto pueden estudiarse entre otras, las sentencias T-128 de 2009, T-486 de 2006, T-538 de 2006, T-971 de 2006, SU-388 de 2005 y, SU- 389 de 2005. En esta ocasión se tomará como principal referente lo consignado por esta Corte en la sentencia C-795 de 2009, en la que se encuentran sistematizados los criterios que se deben tener en cuenta en materia de retén social. Posteriormente complementada y modificada por la ley 812 de 2003, y los decretos 190 y 396 de 2003, conjunto normativo que suele agruparse bajo el nombre de retén social. Sentencia T-729 de 2010. Sentencias C-184 de 2003, C-964 de 2003, C-044 de 2004, T-768 de 2005 y T-587 de 2008. Corte Constitucional, sentencia T-768 de 2005. Así las cosas, se concluye que aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en la condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribe a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, no obstante, dicha protección no se agota allí, como quiera que la disposición referida es simplemente una aplicación concreta de las garantías constitucionales, las cuales están llamadas a ser aplicadas cuando quiera que el ejercicio del derecho fundamental pueda llegar a verse conculcado (…)[l]a liquidación forzosa administrativa constituye un proceso concursal y universal, que tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo, incluyendo, como es lógico, las prestaciones de orden laboral con la correspondiente prelación de créditos, a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores (artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). (…) Aunque en ambos escenarios la supresión de empleos y el consecuente retiro de trabajadores responde a causas jurídicas distintas, la garantía de estabilidad laboral reforzada para aquellas personas de especial protección constitucional esta igualmente llamada a ser aplicada en los casos de liquidación forzosa administrativa. Teniendo en cuenta que se trata de un derecho que deriva su existencia directamente del mandato constitucional, resulta apenas lógico que las garantías previstas para las personas discapacitadas, las madres y, por extensión, los padres cabeza de familia, sean aplicadas de igual forma tanto en los procesos de reestructuración administrativa como en los de liquidación forzosa.” En esta oportunidad se trataba de un padre cabeza de familia, desvinculado de la Alcaldía de Palmira como consecuencia de un acuerdo de reestructuración de pasivos, a quien efectivamente se le brindó el amparo referido al retén social. Allí se estudió la aplicación del retén social en dos casos distintos: (i) dentro del proceso de reestructuración de la administración pública y, (ii) en un proceso de liquidación diferente al programa mencionado; en donde fue amparada la petición de la accionante. Criterio sostenido en la sentencia T-089 de 2009. Ver artículos 16 en delante de la citada Ley. Es por eso que el ex Consejero de Estado Diego Younes - en su libro “Derecho administrativo laboral. Función pública", Editorial Temis, Bogotá, 1993, 5ª. Edición - afirma en relación con la decisión contenida en la ley 27 de 1992 de mantener la existencia de los nombramientos provisionales que “[l]o ideal hubiera sido la eliminación de la provisionalidad, pues esta ha sido el mecanismo para eludir el concurso como instrumento previo y esencial para la provisión de los puestos públicos.” (p. 225). Corte Constitucional. Sentencia C-109 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra Sentencia C-793 de 2002. M. P. Jaime Córdoba Triviño. Aclaración de voto de Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araújo Rentería. Al respecto ver, supra numerales 1 al 5 de las consideraciones. Consultar, entre otras la sentencia T-467 de 2006. Ver supra consideraciones, numerales 6 a
15. Informe que reposa en el cuaderno 1, folio 62.