Salvamento de voto a la Sentencia No. T-496CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CONTRATO ADMINISTRATIVO (Salvamento de voto)Si -en gracia de discusión- fuera aplicable la cláusula de caducidad, lo sería también, simultáneamente, el régimen especial que regula los arrendamientos de locales comerciales y, en particular, los derechos del empresario que a título de arrendador haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, en las condiciones previstas en la ley (Código de Comercio Arts. 518 y ss.). Este régimen regula, entre otros aspectos, la estimación de los perjuicios causados al arrendatario-empresario teniendo en cuenta la especial y compleja naturaleza de ese bien mercantil que es el establecimiento de comercio, como conjunto organizado.ACCION DE TUTELA DERECHOS FUNDAMENTALES-Vulneración (Salvamento de voto)Para los efectos de la tutela del derecho fundamental vulnerado, no es indiferente precisar si se trata del arrendamiento de un establecimiento de comercio o de otro bien cualquiera. En el primer caso la protección otorgada debe satisfacer plenamente las exigencias propias de los conjuntos económicos organizados en los cuales se hallan presentes bienes materiales e inmateriales. Entre estos últimos se encuentra todo el conjunto de relaciones jurídicas en que trasciende la clientela, la cual bien puede verse irreparablemente afectada con la terminación injustificada del arrendamiento del local. Sin que quepa argüir que la devolución del mismo que ordenen en su momento las autoridades competentes hace que el perjuicio sea transitorio pero reparable. NO. De una parte la clientela no puede confundirse con el local y, de otra, su especial naturaleza determina problemas que en buena medida hacen particularmente difícil una justa indemnización. Por todo ello, el legislador es plenamente consciente de la necesidad de establecer instrumentos especiales de protección de las actividades y bienes de empresarios tales como los arrendatarios de establecimientos de comercio. Al proceder así, entiende que el trabajo organizado constituye elemento digno de especial tutela.ACCION DE TUTELA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Improcedencia (Salvamento de voto)No se puede presumir que en todo contrato de un ente público se halla presente la cláusula de caducidad. O lo que es aún más preocupante: que toda relación entre un ente público y un comerciante se regula exclusivamente por el derecho administrativo. Las consecuencias están a la vista: cuando la entidad peticionaria culmine el proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa y obtenga la justicia que su causa demanda recuperará, probablemente, el local pero no es seguro así mismo, que retorne su clientela. La negación de la tutela como mecanismo transitorio permitirá este atentado contra el trabajo organizado del empresario-arrendatario.ADMINISTRATIVIZACION A ULTRANZA: MANES DEL REY MIDASRef.: Expediente T-2036Magistrado Ponente:Dr. Simón Rodríguez Rodríguez1. En la sentencia de la cual disiento hay la aceptación implícita e incuestionable de que todos los actos de un ente público -entre ellos los contratos- están regulados por el derecho administrativo, con las consecuencias previsibles. Esta administrativización a ultranza conduce a presumir la existencia de una cláusula de caducidad en el contrato de arrendamiento de un local para un establecimiento de comercio, celebrado entre la entidad peticionaria y la Caja de Retiro de Fuerzas Militares.2. Lo anterior constituye un desconocimiento abierto de la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cual ha reconocido que en el ámbito de un contrato en que intervengan de una parte entidades de derecho público y de otra sujetos que tengan la calidad de comerciantes, pueden operar simultáneamente la caducidad y el régimen propio de la materia mercantil, tal como se desprende, por ejemplo, del siguiente pronunciamiento:"(...) lo referente a esta última cláusula -caducidad- se gobierna por las reglas del derecho público; en cambio, el régimen de los derechos y las obligaciones propios del contrato está regulado por el derecho privado; tal como sucede aquí con el derecho comercial, por cuanto el contratista es una sociedad de comercio, cuyo objeto social gira en torno a la proyección y realización de planes de vivienda con facultad para realizar todos los actos y contratos relacionados con su rol mercantil... Corrobora el anterior aserto (la aplicabilidad del Código de Comercio) el hecho de que el acto sea de naturaleza mercantil para la sociedad vendedora. Este es el alcance del artículo 22 del Código de Comercio".1
3. En el caso sub-exámine lo anterior vendrá a implicar que si -en gracia de discusión- fuera aplicable la cláusula de caducidad, lo sería también, simultáneamente, el régimen especial que regula los arrendamientos de locales comerciales y, en particular, los derechos del empresario que a título de arrendador haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, en las condiciones previstas en la ley (Código de Comercio Arts. 518 y ss.).Este régimen regula, entre otros aspectos, la estimación de los perjuicios causados al arrendatario-empresario teniendo en cuenta la especial y compleja naturaleza de ese bien mercantil que es el establecimiento de comercio, como conjunto organizado.4. Para los efectos de la tutela del derecho fundamental vulnerado, no es indiferente precisar si se trata del arrendamiento de un establecimiento de comercio -tal como ocurre en el caso de autos- o de otro bien cualquiera. En el primer caso la protección otorgada debe satisfacer plenamente las exigencias propias de los conjuntos económicos organizados en los cuales se hallan presentes bienes materiales e inmateriales. Entre estos últimos se encuentra todo el conjunto de relaciones jurídicas en que trasciende la clientela, la cual bien puede verse irreparablemente afectada con la terminación injustificada del arrendamiento del local. Sin que quepa argüir que la devolución del mismo que ordenen en su momento las autoridades competentes hace que el perjuicio sea transitorio pero reparable. NO.De una parte la clientela no puede confundirse con el local y, de otra, su especial naturaleza determina problemas que en buena medida hacen particularmente difícil una justa indemnización.5. Por todo ello, el legislador es plenamente consciente de la necesidad de establecer instrumentos especiales de protección de las actividades y bienes de empresarios tales como los arrendatarios de establecimientos de comercio. Al proceder así, entiende que el trabajo organizado constituye elemento digno de especial tutela.Por tanto, no puedo contemplar impasible -como lo hace la decisión mayoritaria- que en una concepción a ultranza de la naturaleza de la actividad administrativa produzca milagros tales que envidiaría el rey Midas, como los de presumir que en todo contrato de un ente público se halla presente la cláusula de caducidad. O lo que es aún más preocupante: que toda relación entre un ente público y un comerciante se regula exclusivamente por el derecho administrativo, en abierto desmedro de todos los principios y consecuencias que una tradición doctrinaria y jurisprudencial -ya secular- ha elaborado en torno al acto de comercio.Las consecuencias están a la vista: cuando la entidad peticionaria culmine el proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa y obtenga la justicia que su causa demanda recuperará, probablemente, el local pero no es seguro así mismo, que retorne su clientela. La negación de la tutela como mecanismo transitorio permitirá este atentado contra el trabajo organizado del empresario-arrendatario.Tal injusticia sustenta este salvamento de voto.CIRO ANGARITA BARONMagistrado ---pies de página--- Mario Madrid-Malo Garizábal. Los Derechos Humanos en Colombia. Instituto de Derechos Humanos. Guillermo Cano. Publicaciones ESAP 1990. Pág.
28. Fernando Velásquez V. "Comentarios al nuevo Código de Pocedimiento Penal". Señal Editora. Medellin 1987. Págs. 111 y
12. Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 62 de 10 de mayo de 1983. Gaceta Judicial No. 2413. Págs. 302 y
303. Gaceta Constitucional No.
23. Proyecto No.
68. Ponencia del Constituyente Armando Holguin. Gaceta Constitucional No.
23. Proyecto No.
68. Ponencia del Constituyente Armando Holguin. Sentencia No. T-411 de 17 de junio de 1992. Sala de Revisión No.
4. Véase también sentencia T-437 de 24 de junio de 1992 Sala de Revisión No.
3. Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secc. 3a. mayo 13 de 1988.